BT模式下項目投資人對實際施工人付款責任的認定-中國有色金屬工業(yè)第六冶金建設有限公司與信陽捷鳴土石方工程有限公司等建設工程施工合同糾紛案【（2021）最高法民申1513號】
一、裁判要旨
基于對實際施工人合法權益保障的考慮，在建設工程施工合同糾紛案件中有限地突破合同相對性原則，符合客觀實際。鑒于BT建設模式下法律主體眾多，相較于一般建設工程施工合同有其特殊性，在實踐中是否認定BT項目的投資建設方的發(fā)包人身份存在爭議，從而對實際施工人付款責任主體的認定產生影響。本案BT項目的投資建設方在整個項目中承擔融資、項目管理及施工建設等多重角色，實際上承擔了類似于發(fā)包人的職能，故實際施工人可訴請BT項目的投資人在欠付工程款范圍內承擔責任。
二、案情簡介
2014年7月9日，六冶建設公司作為項目投資人，國資公司作為項目發(fā)起人，雙方簽訂BT合同，約定投資人負責項目工程的建設和資金籌措，進行項目的投融資、建設和移交。2014年9月26日，六冶建設公司作為總承包方、六冶建設公司第一分公司作受托管理方、新長城建設公司作為分包方簽訂分包合同，約定六冶建設公司委托六冶建設公司第一分公司對分包工程進行全面管理，新長城建設公司負責本合同工程施工等。同日，六冶建設公司、六冶建設公司第一分公司、新長城建設公司又簽訂補充條款，約定：本分包合同的主合同是BT合同，分包方必須嚴格按照主合同約定的方式進行投資、施工、交工，否則無條件承擔主合同中相關的違約責任。2014年10月12日，新長城建設公司（甲方）與捷鳴工程公司（乙方）簽訂路基土方工程承包合同，2015年1月，新長城建設公司（甲方）與捷鳴工程公司（乙方）就新增部分工程量交與乙方施工，簽訂路基土方工程承包合同補充協(xié)議。2015年9月15日，國資公司與六冶建設公司簽訂BT合同補充協(xié)議，雙方就國資公司提前支付回購款對應的計算利率標準、計算期間及抵扣方式達成一致意見。2016年10月2日，新長城建設公司鄭州分公司與捷鳴工程公司就承包合同終止履行及其相關事宜簽訂承包合同補充協(xié)議。六冶建設公司于2016年10月20日向捷鳴工程公司出具承諾函，同意按照捷鳴工程公司與新長城建設公司確定的付款金額，直接從應付新長城建設公司的工程款中扣除。即六冶建設公司將工程轉包給新長城建設公司，新長城建設公司把其中一個標段轉包給捷鳴工程公司，也就是本案的實際施工人。涉案工程已經施工完成，竣工驗收。國資公司共向六冶建設公司付款39,743.148684萬元。目前，六冶建設公司與國資公司仍沒有完成工程款結算，且不能確定結算完成時間。捷鳴工程公司自認收到工程款共計2700萬元，后捷鳴工程公司起訴要求支付工程款。
捷鳴公司向一審法院起訴請求：1.判令新長城公司支付捷鳴公司工程款70592541.6元，向捷鳴公司支付逾期付款利息1535387元(自2017年7月1日起按同期銀行貸款基準利率上浮200%計算至實際付清之日止，暫計至2017年8月31日)；2.六冶公司對新長城公司欠付捷鳴公司的工程款本息承擔連帶支付責任。3.國資公司在欠付工程款范圍內向捷鳴公司承擔付款責任。4.三被告承擔本案訴訟、鑒定、保全等費用。
三、裁判結果
一審法院判決：一、新長城公司于本判決生效后十日內支付捷鳴公司工程款51756705元及利息(利息以51756705元為基數，按照銀行同期貸款利率自2019年1月28日計算至工程款本息清償之日止)；二、六冶公司對新長城公司工程款債務承擔連帶清償責任；三、駁回捷鳴公司的其他訴訟請求。案件受理費402440元、保全費5000元、鑒定費900000元，三項共計1307440元，由捷鳴公司負擔351659元，由新長城公司、六冶公司共同負擔955781元。
二審法院判決：一、維持一審民事判決第三項；二、變更一審民事判決第一項為河南新長城建設有限公司于本判決生效后十日內支付信陽捷鳴土石方工程有限公司工程款53607180元及利息(利息以53607180元為基數，自2019年1月28日起計至2019年8月19日，按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算；自2019年8月20日起至工程款支付完畢之日止，按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算)；三、變更一審民事判決第二項為中國有色金屬工業(yè)第六冶金建設有限公司在53607180元及利息(計算依據同本判決第二項)范圍內承擔支付責任。一審案件受理費402440元，由信陽捷鳴土石方工程有限公司負擔96586元，河南新長城建設有限公司負擔305854元。財產保全費5000元，由河南新長城建設有限公司負擔。鑒定費90萬元，由信陽捷鳴土石方工程有限公司負擔216000元，由河南新長城建設有限公司負擔684000元。二審案件受理費878414元，由信陽捷鳴土石方工程有限公司負擔58092元，河南新長城建設有限公司負擔417882元，中國有色金屬工業(yè)第六冶金建設有限公司負擔402440元。
最高院裁定：駁回中國有色金屬工業(yè)第六冶金建設有限公司的再審申請。
四、爭議焦點
（一）二審判決判令六冶建設公司在新長城建設公司欠付捷鳴工程公司工程款53,607,180元范圍內承擔付款責任，是否屬于認定事實缺乏證據證明，是否適用法律錯誤。
（二）關于六冶公司是否應對新長城公司的欠付工程款承擔連帶清償責任問題。
五、裁判理由
（一）二審判決判令六冶建設公司在新長城建設公司欠付捷鳴工程公司工程款53,607,180元范圍內承擔付款責任，是否屬于認定事實缺乏證據證明，是否適用法律錯誤。
最高院認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第26條規(guī)定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！痹撘?guī)定并未明確轉包方、違法分包方是否應對實際施工人承擔清償責任，且BT合同中投資人地位較之一般建設工程施工合同的承包人地位具有特殊性?，F六冶建設公司未足額支付新長城建設公司工程款，二審判決基于對實際施工人合法權益保障的考慮，根據公平原則，判令六冶建設公司在新長城建設公司欠付工程價款范圍內對實際施工人捷鳴工程公司承擔責任，并不會損害六冶建設公司的權益。二審判決判令六冶建設公司在新長城建設公司欠付捷鳴工程公司工程款53,607,180元范圍內承擔付款責任并無不當，六冶建設公司該項主張不能成立，駁回六冶建設公司的再審申請。
（二）關于六冶公司是否應對新長城公司的欠付工程款承擔連帶清償責任問題。
二審法院認為，《中華人民共和國民法總則》第一百七十八條第三款規(guī)定，連帶責任，由法律規(guī)定或者當事人約定。本案六冶公司與捷鳴公司之間沒有直接合同關系，相關法律也沒有轉包人對分包人工程款支付承擔連帶責任的規(guī)定，故一審法院判決六冶公司對新長城公司工程款債務承擔連帶清償責任缺乏法律依據，本院予以糾正。
截止2020年1月15日，新長城公司已收到六冶公司案涉工程款41305.148683萬元，但僅支付捷鳴公司2700萬元；六冶公司與新長城公司簽訂的《分包合同》約定的分包價款為6.6億元，六冶公司尚有2億多元未支付新長城公司；捷鳴公司與新長城公司簽訂的《補充協(xié)議》第七條約定捷鳴公司退場條件之一為“甲方(新長城公司)提供六冶公司就本協(xié)議第四條約定的第二筆付款及工程結算款支付保證出具承諾函”；六冶公司于2016年10月20日向捷鳴公司出具承諾函，同意按照捷鳴公司與新長城公司確定的付款金額，直接從應付新長城公司的工程款中扣除?；谏鲜鍪聦嵅㈣b于六冶公司的轉包行為是導致案涉工程延期竣工和遲遲不能完成結算的原因之一，為了保障分包人捷鳴公司的工程款利益，并在不損害六冶公司合法權益的情況下，由六冶公司在53607180元范圍內承擔付款責任可以兼顧雙方利益，也符合公平原則。
六、相關法律規(guī)定
（一）《中華人民共和國民法典》
第五百零九條 當事人應當按照約定全面履行自己的義務。
當事人應當遵循誠信原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。
當事人在履行合同過程中，應當避免浪費資源、污染環(huán)境和破壞生態(tài)。
第五百七十七條 當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。
第八百零七條 發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據建設工程的性質不宜折價、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。
（二）最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）（法釋〔2020〕25號）
第二十六條 當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理。沒有約定的，按照同期同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率計息。
第四十三條 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。
實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。
七、深圳建筑工程律師建議
關于本案分包合同，承包合同及補充協(xié)議的效力問題。六冶公司與新長城公司簽訂的《分包合同》、《補充條款》的效力問題，新長城公司、六冶公司、捷鳴公司存在不同意見。新長城公司、捷鳴公司對《分包合同》和《補充條款》屬于無效合同并無異議。六冶公司認為其與新長城公司簽訂的《分包合同》和《補充條款》屬于有效合同。六冶公司不存在轉包的情形，其與新長城公司屬于分包合同關系，理由如下：1.六冶公司與國資公司簽訂《BT合同》后即組建了項目部并派駐了項目執(zhí)行經理、副經理和技術主管，在施工過程中，六冶公司還負責提供技術資料及圖紙，負責工程技術和質量，負責與發(fā)包人進行工程價款的結算等工作，并非是將涉案合同全部交由其他公司施工。2.根據最高人民法院已經生效的相關裁判文書確定的裁判規(guī)則，只要總承包人參與了項目管理，就不宜認定為工程轉包關系。
六冶公司與新長城公司簽訂的《分包合同》約定：《BT合同》為《分包合同》的主合同，工程內容為：施工圖主合同承包范圍的全部內容；新長城公司必須按照主合同約定的方式進行投資、施工、交工，否則承擔主合同約定的違約責任。另外，六冶公司與新長城公司簽訂的《分包合同》工程價款為：《BT合同》結算價下浮1.5%；新長城公司提供項目部辦公場所，并支付項目部工作人員工資。本院認為，六冶公司、新長城公司簽訂的《分包合同》、《補充條款》與六冶公司、國資公司簽訂的《BT合同》約定的工程名稱、工程地點、工程內容及范圍等內容均一致，且六冶公司僅取得案涉工程結算價1.5%的利益，其余工程款均由新長城公司取得。六冶公司雖任命了案涉工程項目部工作人員，但其工作人員的工資均由新長城公司承擔，且六冶公司的證據不能否定其將案涉工程全部交由新長城公司施工的事實。故六冶公司與新長城公司簽訂的《分包合同》實質為轉包合同，該轉包行為違反了《中華人民共和國建筑法》第二十八條、《中華人民共和國合同法》第五十二條第(五)項、第二百七十二條第二款及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條等法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定，應屬于無效合同。一審法院認定《分包合同》和《補充條款》因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效并無不當。六冶公司上訴稱《分包合同》和《補充條款》有效的理由不能成立，本院不予支持。
關于新長城公司與捷鳴公司簽訂的《承包合同》及《補充協(xié)議》、《補充協(xié)議二》的效力問題。新長城公司、六冶公司、捷鳴公司亦存在不同的意見。六冶公司、新長城公司認為《承包合同》應屬無效合同，理由如下：1.新長城公司簽訂的主合同無效而后續(xù)新長城公司與捷鳴公司簽訂的從合同應當也屬無效合同；2.《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第二十條第二款第(六)項規(guī)定，專業(yè)作業(yè)承包人除計取勞務作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款和大中型施工機械設備、主要周轉材料費用的名為勞務分包，實為違法分包。捷鳴公司與新長城公司簽訂的合同約定“捷鳴公司提供主要施工機械設備”，因此，《承包合同》應當屬于無效合同。捷鳴公司認為一審法院認定《承包合同》及《補充協(xié)議》、《補充協(xié)議二》有效是正確的。
法院認為，六冶公司通過與新長城公司簽訂《分包合同》方式將案涉工程整體轉包給新長城公司負責施工，新長城公司成為案涉工程的承包人。新長城公司又與捷鳴公司簽訂《承包合同》將該案涉工程“路基勞務施工部分”分包給捷鳴公司，該合同的承包范圍及工程報價單中均不包含涉案路基施工所用建筑材料，即捷鳴公司僅負責涉案項目路基工程勞務施工及提供施工所用機械、油料，且路基土方工程并非法律、行政法規(guī)所禁止分包的主體工程，故《承包合同》及《補充協(xié)議》系新長城公司與捷鳴公司雙方真實意思表示，并不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，《承包合同》及《補充協(xié)議》為有效合同。雙方就捷鳴公司退出案涉工程施工的善后問題簽訂《補充協(xié)議二》，該協(xié)議系雙方真實意思表示，協(xié)議合法有效。故一審法院認定《承包合同》、《補充協(xié)議》及《補充協(xié)議二》有效正確。六冶公司、新長城公司上訴主張上述協(xié)議無效的理由不能成立，本院不予支持。