BT模式下項(xiàng)目投資人對(duì)實(shí)際施工人付款責(zé)任的認(rèn)定-中國有色金屬工業(yè)第六冶金建設(shè)有限公司與信陽捷鳴土石方工程有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛案【（2021）最高法民申1513號(hào)】
一、裁判要旨
基于對(duì)實(shí)際施工人合法權(quán)益保障的考慮，在建設(shè)工程施工合同糾紛案件中有限地突破合同相對(duì)性原則，符合客觀實(shí)際。鑒于BT建設(shè)模式下法律主體眾多，相較于一般建設(shè)工程施工合同有其特殊性，在實(shí)踐中是否認(rèn)定BT項(xiàng)目的投資建設(shè)方的發(fā)包人身份存在爭(zhēng)議，從而對(duì)實(shí)際施工人付款責(zé)任主體的認(rèn)定產(chǎn)生影響。本案BT項(xiàng)目的投資建設(shè)方在整個(gè)項(xiàng)目中承擔(dān)融資、項(xiàng)目管理及施工建設(shè)等多重角色，實(shí)際上承擔(dān)了類似于發(fā)包人的職能，故實(shí)際施工人可訴請(qǐng)BT項(xiàng)目的投資人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。
二、案情簡(jiǎn)介
2014年7月9日，六冶建設(shè)公司作為項(xiàng)目投資人，國資公司作為項(xiàng)目發(fā)起人，雙方簽訂BT合同，約定投資人負(fù)責(zé)項(xiàng)目工程的建設(shè)和資金籌措，進(jìn)行項(xiàng)目的投融資、建設(shè)和移交。2014年9月26日，六冶建設(shè)公司作為總承包方、六冶建設(shè)公司第一分公司作受托管理方、新長(zhǎng)城建設(shè)公司作為分包方簽訂分包合同，約定六冶建設(shè)公司委托六冶建設(shè)公司第一分公司對(duì)分包工程進(jìn)行全面管理，新長(zhǎng)城建設(shè)公司負(fù)責(zé)本合同工程施工等。同日，六冶建設(shè)公司、六冶建設(shè)公司第一分公司、新長(zhǎng)城建設(shè)公司又簽訂補(bǔ)充條款，約定：本分包合同的主合同是BT合同，分包方必須嚴(yán)格按照主合同約定的方式進(jìn)行投資、施工、交工，否則無條件承擔(dān)主合同中相關(guān)的違約責(zé)任。2014年10月12日，新長(zhǎng)城建設(shè)公司（甲方）與捷鳴工程公司（乙方）簽訂路基土方工程承包合同，2015年1月，新長(zhǎng)城建設(shè)公司（甲方）與捷鳴工程公司（乙方）就新增部分工程量交與乙方施工，簽訂路基土方工程承包合同補(bǔ)充協(xié)議。2015年9月15日，國資公司與六冶建設(shè)公司簽訂BT合同補(bǔ)充協(xié)議，雙方就國資公司提前支付回購款對(duì)應(yīng)的計(jì)算利率標(biāo)準(zhǔn)、計(jì)算期間及抵扣方式達(dá)成一致意見。2016年10月2日，新長(zhǎng)城建設(shè)公司鄭州分公司與捷鳴工程公司就承包合同終止履行及其相關(guān)事宜簽訂承包合同補(bǔ)充協(xié)議。六冶建設(shè)公司于2016年10月20日向捷鳴工程公司出具承諾函，同意按照捷鳴工程公司與新長(zhǎng)城建設(shè)公司確定的付款金額，直接從應(yīng)付新長(zhǎng)城建設(shè)公司的工程款中扣除。即六冶建設(shè)公司將工程轉(zhuǎn)包給新長(zhǎng)城建設(shè)公司，新長(zhǎng)城建設(shè)公司把其中一個(gè)標(biāo)段轉(zhuǎn)包給捷鳴工程公司，也就是本案的實(shí)際施工人。涉案工程已經(jīng)施工完成，竣工驗(yàn)收。國資公司共向六冶建設(shè)公司付款39,743.148684萬元。目前，六冶建設(shè)公司與國資公司仍沒有完成工程款結(jié)算，且不能確定結(jié)算完成時(shí)間。捷鳴工程公司自認(rèn)收到工程款共計(jì)2700萬元，后捷鳴工程公司起訴要求支付工程款。
捷鳴公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1.判令新長(zhǎng)城公司支付捷鳴公司工程款70592541.6元，向捷鳴公司支付逾期付款利息1535387元(自2017年7月1日起按同期銀行貸款基準(zhǔn)利率上浮200%計(jì)算至實(shí)際付清之日止，暫計(jì)至2017年8月31日)；2.六冶公司對(duì)新長(zhǎng)城公司欠付捷鳴公司的工程款本息承擔(dān)連帶支付責(zé)任。3.國資公司在欠付工程款范圍內(nèi)向捷鳴公司承擔(dān)付款責(zé)任。4.三被告承擔(dān)本案訴訟、鑒定、保全等費(fèi)用。
三、裁判結(jié)果
一審法院判決：一、新長(zhǎng)城公司于本判決生效后十日內(nèi)支付捷鳴公司工程款51756705元及利息(利息以51756705元為基數(shù)，按照銀行同期貸款利率自2019年1月28日計(jì)算至工程款本息清償之日止)；二、六冶公司對(duì)新長(zhǎng)城公司工程款債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；三、駁回捷鳴公司的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)402440元、保全費(fèi)5000元、鑒定費(fèi)900000元，三項(xiàng)共計(jì)1307440元，由捷鳴公司負(fù)擔(dān)351659元，由新長(zhǎng)城公司、六冶公司共同負(fù)擔(dān)955781元。
二審法院判決：一、維持一審民事判決第三項(xiàng)；二、變更一審民事判決第一項(xiàng)為河南新長(zhǎng)城建設(shè)有限公司于本判決生效后十日內(nèi)支付信陽捷鳴土石方工程有限公司工程款53607180元及利息(利息以53607180元為基數(shù)，自2019年1月28日起計(jì)至2019年8月19日，按照中國人民銀行同期同類貸款利率計(jì)算；自2019年8月20日起至工程款支付完畢之日止，按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率計(jì)算)；三、變更一審民事判決第二項(xiàng)為中國有色金屬工業(yè)第六冶金建設(shè)有限公司在53607180元及利息(計(jì)算依據(jù)同本判決第二項(xiàng))范圍內(nèi)承擔(dān)支付責(zé)任。一審案件受理費(fèi)402440元，由信陽捷鳴土石方工程有限公司負(fù)擔(dān)96586元，河南新長(zhǎng)城建設(shè)有限公司負(fù)擔(dān)305854元。財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)5000元，由河南新長(zhǎng)城建設(shè)有限公司負(fù)擔(dān)。鑒定費(fèi)90萬元，由信陽捷鳴土石方工程有限公司負(fù)擔(dān)216000元，由河南新長(zhǎng)城建設(shè)有限公司負(fù)擔(dān)684000元。二審案件受理費(fèi)878414元，由信陽捷鳴土石方工程有限公司負(fù)擔(dān)58092元，河南新長(zhǎng)城建設(shè)有限公司負(fù)擔(dān)417882元，中國有色金屬工業(yè)第六冶金建設(shè)有限公司負(fù)擔(dān)402440元。
最高院裁定：駁回中國有色金屬工業(yè)第六冶金建設(shè)有限公司的再審申請(qǐng)。
四、爭(zhēng)議焦點(diǎn)
（一）二審判決判令六冶建設(shè)公司在新長(zhǎng)城建設(shè)公司欠付捷鳴工程公司工程款53,607,180元范圍內(nèi)承擔(dān)付款責(zé)任，是否屬于認(rèn)定事實(shí)缺乏證據(jù)證明，是否適用法律錯(cuò)誤。
（二）關(guān)于六冶公司是否應(yīng)對(duì)新長(zhǎng)城公司的欠付工程款承擔(dān)連帶清償責(zé)任問題。
五、裁判理由
（一）二審判決判令六冶建設(shè)公司在新長(zhǎng)城建設(shè)公司欠付捷鳴工程公司工程款53,607,180元范圍內(nèi)承擔(dān)付款責(zé)任，是否屬于認(rèn)定事實(shí)缺乏證據(jù)證明，是否適用法律錯(cuò)誤。
最高院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號(hào)）第26條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！痹撘?guī)定并未明確轉(zhuǎn)包方、違法分包方是否應(yīng)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)清償責(zé)任，且BT合同中投資人地位較之一般建設(shè)工程施工合同的承包人地位具有特殊性?，F(xiàn)六冶建設(shè)公司未足額支付新長(zhǎng)城建設(shè)公司工程款，二審判決基于對(duì)實(shí)際施工人合法權(quán)益保障的考慮，根據(jù)公平原則，判令六冶建設(shè)公司在新長(zhǎng)城建設(shè)公司欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人捷鳴工程公司承擔(dān)責(zé)任，并不會(huì)損害六冶建設(shè)公司的權(quán)益。二審判決判令六冶建設(shè)公司在新長(zhǎng)城建設(shè)公司欠付捷鳴工程公司工程款53,607,180元范圍內(nèi)承擔(dān)付款責(zé)任并無不當(dāng)，六冶建設(shè)公司該項(xiàng)主張不能成立，駁回六冶建設(shè)公司的再審申請(qǐng)。
（二）關(guān)于六冶公司是否應(yīng)對(duì)新長(zhǎng)城公司的欠付工程款承擔(dān)連帶清償責(zé)任問題。
二審法院認(rèn)為，《中華人民共和國民法總則》第一百七十八條第三款規(guī)定，連帶責(zé)任，由法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定。本案六冶公司與捷鳴公司之間沒有直接合同關(guān)系，相關(guān)法律也沒有轉(zhuǎn)包人對(duì)分包人工程款支付承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定，故一審法院判決六冶公司對(duì)新長(zhǎng)城公司工程款債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任缺乏法律依據(jù)，本院予以糾正。
截止2020年1月15日，新長(zhǎng)城公司已收到六冶公司案涉工程款41305.148683萬元，但僅支付捷鳴公司2700萬元；六冶公司與新長(zhǎng)城公司簽訂的《分包合同》約定的分包價(jià)款為6.6億元，六冶公司尚有2億多元未支付新長(zhǎng)城公司；捷鳴公司與新長(zhǎng)城公司簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》第七條約定捷鳴公司退場(chǎng)條件之一為“甲方(新長(zhǎng)城公司)提供六冶公司就本協(xié)議第四條約定的第二筆付款及工程結(jié)算款支付保證出具承諾函”；六冶公司于2016年10月20日向捷鳴公司出具承諾函，同意按照捷鳴公司與新長(zhǎng)城公司確定的付款金額，直接從應(yīng)付新長(zhǎng)城公司的工程款中扣除?；谏鲜鍪聦?shí)并鑒于六冶公司的轉(zhuǎn)包行為是導(dǎo)致案涉工程延期竣工和遲遲不能完成結(jié)算的原因之一，為了保障分包人捷鳴公司的工程款利益，并在不損害六冶公司合法權(quán)益的情況下，由六冶公司在53607180元范圍內(nèi)承擔(dān)付款責(zé)任可以兼顧雙方利益，也符合公平原則。
六、相關(guān)法律規(guī)定
（一）《中華人民共和國民法典》
第五百零九條 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。
當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。
當(dāng)事人在履行合同過程中，應(yīng)當(dāng)避免浪費(fèi)資源、污染環(huán)境和破壞生態(tài)。
第五百七十七條 當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。
第八百零七條 發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以請(qǐng)求人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。
（二）最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）（法釋〔2020〕25號(hào)）
第二十六條 當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理。沒有約定的，按照同期同類貸款利率或者同期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率計(jì)息。
第四十三條 實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。
實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。
七、深圳建筑工程律師建議
關(guān)于本案分包合同，承包合同及補(bǔ)充協(xié)議的效力問題。六冶公司與新長(zhǎng)城公司簽訂的《分包合同》、《補(bǔ)充條款》的效力問題，新長(zhǎng)城公司、六冶公司、捷鳴公司存在不同意見。新長(zhǎng)城公司、捷鳴公司對(duì)《分包合同》和《補(bǔ)充條款》屬于無效合同并無異議。六冶公司認(rèn)為其與新長(zhǎng)城公司簽訂的《分包合同》和《補(bǔ)充條款》屬于有效合同。六冶公司不存在轉(zhuǎn)包的情形，其與新長(zhǎng)城公司屬于分包合同關(guān)系，理由如下：1.六冶公司與國資公司簽訂《BT合同》后即組建了項(xiàng)目部并派駐了項(xiàng)目執(zhí)行經(jīng)理、副經(jīng)理和技術(shù)主管，在施工過程中，六冶公司還負(fù)責(zé)提供技術(shù)資料及圖紙，負(fù)責(zé)工程技術(shù)和質(zhì)量，負(fù)責(zé)與發(fā)包人進(jìn)行工程價(jià)款的結(jié)算等工作，并非是將涉案合同全部交由其他公司施工。2.根據(jù)最高人民法院已經(jīng)生效的相關(guān)裁判文書確定的裁判規(guī)則，只要總承包人參與了項(xiàng)目管理，就不宜認(rèn)定為工程轉(zhuǎn)包關(guān)系。
六冶公司與新長(zhǎng)城公司簽訂的《分包合同》約定：《BT合同》為《分包合同》的主合同，工程內(nèi)容為：施工圖主合同承包范圍的全部?jī)?nèi)容；新長(zhǎng)城公司必須按照主合同約定的方式進(jìn)行投資、施工、交工，否則承擔(dān)主合同約定的違約責(zé)任。另外，六冶公司與新長(zhǎng)城公司簽訂的《分包合同》工程價(jià)款為：《BT合同》結(jié)算價(jià)下浮1.5%；新長(zhǎng)城公司提供項(xiàng)目部辦公場(chǎng)所，并支付項(xiàng)目部工作人員工資。本院認(rèn)為，六冶公司、新長(zhǎng)城公司簽訂的《分包合同》、《補(bǔ)充條款》與六冶公司、國資公司簽訂的《BT合同》約定的工程名稱、工程地點(diǎn)、工程內(nèi)容及范圍等內(nèi)容均一致，且六冶公司僅取得案涉工程結(jié)算價(jià)1.5%的利益，其余工程款均由新長(zhǎng)城公司取得。六冶公司雖任命了案涉工程項(xiàng)目部工作人員，但其工作人員的工資均由新長(zhǎng)城公司承擔(dān)，且六冶公司的證據(jù)不能否定其將案涉工程全部交由新長(zhǎng)城公司施工的事實(shí)。故六冶公司與新長(zhǎng)城公司簽訂的《分包合同》實(shí)質(zhì)為轉(zhuǎn)包合同，該轉(zhuǎn)包行為違反了《中華人民共和國建筑法》第二十八條、《中華人民共和國合同法》第五十二條第(五)項(xiàng)、第二百七十二條第二款及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條等法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬于無效合同。一審法院認(rèn)定《分包合同》和《補(bǔ)充條款》因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效并無不當(dāng)。六冶公司上訴稱《分包合同》和《補(bǔ)充條款》有效的理由不能成立，本院不予支持。
關(guān)于新長(zhǎng)城公司與捷鳴公司簽訂的《承包合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》、《補(bǔ)充協(xié)議二》的效力問題。新長(zhǎng)城公司、六冶公司、捷鳴公司亦存在不同的意見。六冶公司、新長(zhǎng)城公司認(rèn)為《承包合同》應(yīng)屬無效合同，理由如下：1.新長(zhǎng)城公司簽訂的主合同無效而后續(xù)新長(zhǎng)城公司與捷鳴公司簽訂的從合同應(yīng)當(dāng)也屬無效合同；2.《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第二十條第二款第(六)項(xiàng)規(guī)定，專業(yè)作業(yè)承包人除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計(jì)取主要建筑材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備、主要周轉(zhuǎn)材料費(fèi)用的名為勞務(wù)分包，實(shí)為違法分包。捷鳴公司與新長(zhǎng)城公司簽訂的合同約定“捷鳴公司提供主要施工機(jī)械設(shè)備”，因此，《承包合同》應(yīng)當(dāng)屬于無效合同。捷鳴公司認(rèn)為一審法院認(rèn)定《承包合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》、《補(bǔ)充協(xié)議二》有效是正確的。
法院認(rèn)為，六冶公司通過與新長(zhǎng)城公司簽訂《分包合同》方式將案涉工程整體轉(zhuǎn)包給新長(zhǎng)城公司負(fù)責(zé)施工，新長(zhǎng)城公司成為案涉工程的承包人。新長(zhǎng)城公司又與捷鳴公司簽訂《承包合同》將該案涉工程“路基勞務(wù)施工部分”分包給捷鳴公司，該合同的承包范圍及工程報(bào)價(jià)單中均不包含涉案路基施工所用建筑材料，即捷鳴公司僅負(fù)責(zé)涉案項(xiàng)目路基工程勞務(wù)施工及提供施工所用機(jī)械、油料，且路基土方工程并非法律、行政法規(guī)所禁止分包的主體工程，故《承包合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》系新長(zhǎng)城公司與捷鳴公司雙方真實(shí)意思表示，并不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，《承包合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》為有效合同。雙方就捷鳴公司退出案涉工程施工的善后問題簽訂《補(bǔ)充協(xié)議二》，該協(xié)議系雙方真實(shí)意思表示，協(xié)議合法有效。故一審法院認(rèn)定《承包合同》、《補(bǔ)充協(xié)議》及《補(bǔ)充協(xié)議二》有效正確。六冶公司、新長(zhǎng)城公司上訴主張上述協(xié)議無效的理由不能成立，本院不予支持。