【裁判要旨】
掛靠不是法律概念，無法從法律性質(zhì)層面歸納其法律特征，通常通過外在表現(xiàn)形式加以識(shí)別。一般情形下掛靠施工的表現(xiàn)形式是，缺乏相應(yīng)施工資質(zhì)的單位或個(gè)人借用有施工資質(zhì)的企業(yè)名義承接工程，掛靠方與被掛靠方關(guān)系松散。本案中，2009年以前朱某與新華公司之間的關(guān)系即如此。本案中，2009年尤其是2010年以后，承包人聘用朱某擔(dān)任其分公司負(fù)責(zé)人，雙方訂立無固定期限勞動(dòng)合同，并分三期簽訂為期共九年的目標(biāo)管理責(zé)任書，約定朱某承包承包人分公司，自主經(jīng)營(yíng)，自負(fù)盈虧，每年向承包人上繳固定利潤(rùn)，自行承擔(dān)承包人分公司職工工資及社保等全部費(fèi)用，并以個(gè)人資產(chǎn)作抵押對(duì)目標(biāo)理責(zé)任負(fù)責(zé)。上述約定，更符合企業(yè)內(nèi)部承包關(guān)系的法律特征，并不具備掛靠施工的外在表現(xiàn)形式，系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，其內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)屬有效。
【案情簡(jiǎn)介】
2013年7月2日,海廣公司和新華公司簽訂了大豐望園.萊茵城一標(biāo)段(1#、5#、6#樓)工程《合同協(xié)議書》。
2013年7月4日、2014年1月16日,海廣公司向新華公司分別發(fā)出#、5#、6#樓,9#、10#樓中標(biāo)通知書。
2014年1月20日,海廣公司和新華公司簽訂了大豐望園萊茵城9#、10#樓工程《合同協(xié)議書》。
2016年10月底,朱某在新華公司將新華公司南通分公司印章收回之后,另行刻制了一枚新華公司南通分公司印章,并以新華公司南通分公司(乙方)名義和海廣公司(甲方)簽訂了落款日期為2014年4月的案涉1#、5#、6#樓工程《施工總承包合同》;
之后,朱某又以新華公司南通分公司(乙方)名義和海廣公司(甲方)簽訂了落款日期為2014年4月的案涉7#、10#樓工程《施工總承包合同》,該合同除開工時(shí)間、工程整體通過竣工驗(yàn)收備案時(shí)間及合同價(jià)款(7564.5105萬元)外,其余同前述1#、5#、6#樓工程《施工總承包合同》。
2010年1月1日,新華公司和朱某簽訂了一份勞動(dòng)合同,合同約定為無固定期限勞動(dòng)合同。同年,新華公司董事會(huì)第二次會(huì)議決定聘用朱某為新華公司南通分公司經(jīng)理,負(fù)責(zé)全面工作。朱某2009年1月至2017年2月的社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)均系以新華公司職工名義繳納。
朱某和新華公司分別在2009年10月28日、2013年2月15日簽訂了目標(biāo)管理責(zé)任書,約定從2010年2月至2013年1月止,每年度上繳利潤(rùn)分別為80萬元、90萬元、100萬元,2013年2月至2016年1月每年度上繳利潤(rùn)分別為200萬元(上繳利潤(rùn)中含產(chǎn)值指標(biāo)3‰的企業(yè)綜合基金,其他稅金、各項(xiàng)規(guī)費(fèi)等由目標(biāo)管理責(zé)任單位承擔(dān));用工管理?xiàng)l款載明:及時(shí)辦理施工人員用工手續(xù),承擔(dān)職工工資、福利和社會(huì)保險(xiǎn)等所有費(fèi)用,保證職工的工資標(biāo)準(zhǔn)不低于同地區(qū)、同行業(yè)工資的平均水平。
一審又查明,案涉1#、5#、6#樓于2015年9月11日經(jīng)竣工驗(yàn)收合格,7#、10#樓于2016年8月29日經(jīng)竣工驗(yàn)收合格。
因工程款未結(jié),新華公司起訴至法院,要求海廣公司立即支付新華公司工程款及遲延支付利息,并確認(rèn)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。
【裁判結(jié)果】
一審判決，駁回了新華公司的訴請(qǐng)；新華公司不服，提起上訴。二審法院經(jīng)審理，對(duì)一審法院認(rèn)定的掛靠關(guān)系予以糾正，重新認(rèn)定為內(nèi)部承包關(guān)系，并部分支持了新華公司的工程款、利息、工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)訴請(qǐng)。
【裁判理由】
本院認(rèn)為，新華公司與朱某之間是內(nèi)部承包關(guān)系，不是掛靠關(guān)系。理由是：掛靠不是法律概念，無法從法律性質(zhì)層面歸納其法律特征，通常通過外在表現(xiàn)形式加以識(shí)別。一般情形下掛靠施工的表現(xiàn)形式是，缺乏相應(yīng)施工資質(zhì)的單位或個(gè)人借用有施工資質(zhì)的企業(yè)名義承接工程，掛靠方與被掛靠方關(guān)系松散，2009年以前朱某與新華公司之間的關(guān)系即如此。本案中，2009年尤其是2010年以后，新華公司聘用朱某擔(dān)任新華公司南通分公司負(fù)責(zé)人，雙方訂立無固定期限勞動(dòng)合同，并分三期簽訂為期共九年的目標(biāo)管理責(zé)任書，約定朱某承包新華公司南通分公司，自主經(jīng)營(yíng)，自負(fù)盈虧，每年向新華公司上繳固定利潤(rùn)，自行承擔(dān)新華公司南通分公司職工工資及社保等全部費(fèi)用，并以個(gè)人資產(chǎn)作抵押對(duì)目標(biāo)管理責(zé)任負(fù)責(zé)。上述約定，更符合企業(yè)內(nèi)部承包關(guān)系的法律特征，并不具備掛靠施工的外在表現(xiàn)形式，系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，其內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)屬有效。
朱某依目標(biāo)管理責(zé)任書約定承包經(jīng)營(yíng)新華公司南通分公司，至雙方發(fā)生矛盾前，朱某從未主張雙方之間為掛靠關(guān)系。即使雙方發(fā)生矛盾后，朱某也未曾否認(rèn)過上述約定。本案訴訟中，朱某雖然主張與新華公司之間是掛靠關(guān)系，但并未以有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人身份參加訴訟，其在本案中的訴訟地位是無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，系依附于海廣公司參加訴訟，并未對(duì)案涉工程款行使獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)。一審法院認(rèn)定朱某與新華公司之間是掛靠關(guān)系的四條理由，均未從掛靠關(guān)系的外部表現(xiàn)形式加以分析，且每一條理由都與目標(biāo)管理責(zé)任書約定相關(guān)：
（1）一審認(rèn)為朱某的社保名義上由新華公司繳納，實(shí)際由新華公司南通分公司承擔(dān)，新華公司從未向朱某發(fā)放過固定工資，該事實(shí)恰恰證明雙方在履行目標(biāo)管理責(zé)任書約定；
（2）一審認(rèn)為朱某之妻在案涉工程開工前就已聯(lián)系材料供應(yīng)商，與大型機(jī)械設(shè)備出租方進(jìn)行洽談，該事實(shí)恰恰表明朱某是依目標(biāo)管理責(zé)任書約定，自主經(jīng)營(yíng)；
（3）一審認(rèn)為大型機(jī)械設(shè)備租賃合同均由新華公司南通分公司簽訂，新華公司未提供案涉工程所需生產(chǎn)資料，恰恰證明新華公司南通分公司作為新華公司的分支機(jī)構(gòu)在履行案涉施工合同；
（4）一審認(rèn)為新華公司派往新華公司南通分公司的財(cái)務(wù)人員、項(xiàng)目經(jīng)理、技術(shù)人員被朱某架空，新華公司南通分公司由
朱某按掛靠模式進(jìn)行管理，只能證明朱某違規(guī)管理，未按新華公司要求履行管理職責(zé)，而不能據(jù)此改變目標(biāo)管理責(zé)任書約定的法律性質(zhì)。事實(shí)上，雙方發(fā)生矛盾后，新華公司派出的項(xiàng)目管理人員，對(duì)案涉工程質(zhì)量等問題做了相關(guān)善后工作，對(duì)工程質(zhì)量承擔(dān)了相應(yīng)責(zé)任。
綜上，鑒于新華公司南通分公司由新華公司早在1990年投資設(shè)立，并非朱某個(gè)人投資設(shè)立，新華公司與新華公司南通分公司存在投資隸屬關(guān)系，與朱某之間存在管理與被管理關(guān)系之客觀事實(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定朱某與新華公司之間是內(nèi)部承包關(guān)系。一審判決認(rèn)定雙方之間是掛靠關(guān)系，認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。
【法律依據(jù)】
《中華人民共和國(guó)建筑法》
第二十六條 承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程；禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》
第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無效：
（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；
（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；
（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。
承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認(rèn)定無效。
【律師小結(jié)】
本案中，一、二審法院對(duì)涉案當(dāng)事人究竟是“內(nèi)部承包關(guān)系”還是“掛靠關(guān)系”形成了不同的裁判觀點(diǎn)，基于內(nèi)部承包還是掛靠的不同認(rèn)定，最終形成了截然不同的判決結(jié)果。
在建設(shè)工程施工活動(dòng)中，內(nèi)部承包關(guān)系和掛靠關(guān)系均比較普遍。通常情況下，內(nèi)部承包是建筑企業(yè)對(duì)其員工設(shè)定的按績(jī)效完成情況，給予一定比例提成，或規(guī)定承包人上繳利潤(rùn)以及造成的損失給予一定懲罰的企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營(yíng)方式。鑒于內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)是一種生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的激勵(lì)機(jī)制，有利于增進(jìn)企業(yè)員工的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)積極性、責(zé)任心，促進(jìn)建筑企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過程中提升競(jìng)爭(zhēng)力和效益，且不違反法律禁止性規(guī)范，內(nèi)部承包合同是合法有效的。而掛靠則是違反《建筑法》第二十六條禁止借用資質(zhì)承攬工程的規(guī)定，為法律所禁止，其掛靠協(xié)議根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二項(xiàng)：“沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑企業(yè)名義”的規(guī)定而無效。建筑企業(yè)內(nèi)部對(duì)內(nèi)部承包有統(tǒng)一的資產(chǎn)及財(cái)務(wù)管理，承包人及主要管理員工與建筑企業(yè)之間為隸屬關(guān)系，存在勞動(dòng)合同、工資、社保關(guān)系。
在認(rèn)定兩者的區(qū)分時(shí)，一是要看案涉雙方是否存在內(nèi)部承包的意思表示，雙方是否簽訂有目標(biāo)責(zé)任書、承包協(xié)議等，二是重點(diǎn)考量?jī)?nèi)部承包人與施工企業(yè)的關(guān)系，關(guān)鍵考量勞動(dòng)合同、社保繳納、工資發(fā)放等，三是要看施工企業(yè)對(duì)內(nèi)部承包是否存在支持和管理行為。