鑒定費(fèi)用承擔(dān)的爭(zhēng)議-寧波豐谷置業(yè)有限公司、中國(guó)建筑第五工程局有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案【(2020)浙民終444號(hào)】
一、裁判要旨
工程款是雙方當(dāng)事人共同的爭(zhēng)議，對(duì)查明案件事實(shí)有必要，且均表示愿意通過司法鑒定方式確定本案工程價(jià)款，由提出鑒定主張的一方承擔(dān)顯然有失公平。根據(jù)案件事實(shí)，由雙方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，具有一定合理性。
二、案情簡(jiǎn)介
上訴人（原審原告、反訴被告）：寧波豐谷置業(yè)有限公司（原寧波豐谷實(shí)業(yè)有限公司）。
上訴人（原審被告、反訴原告）：中國(guó)建筑第五工程局有限公司。
2015年7月31日，豐谷公司向中建五局公司發(fā)出中標(biāo)通知書，通知中建五局公司中標(biāo)豐谷公司開發(fā)的寧波市鄞州區(qū)南部商務(wù)區(qū)三期A4地塊卓安大廈項(xiàng)目。2015年8月18日，中建五局公司與豐谷公司簽訂建設(shè)工程施工合同。2018年8月27日，豐谷公司向中建五局公司發(fā)出開工通知書，通知開工日期為2015年8月28日。2017年2月14日，中建五局公司向豐谷公司發(fā)函停止施工。后經(jīng)相關(guān)部門協(xié)調(diào)，中建五局公司恢復(fù)施工。2017年12月中建五局公司再次停止施工。
根據(jù)招投標(biāo)文件，土方工程系豐谷公司指定分包給新中源公司。新中源公司已經(jīng)向?qū)幉ㄊ雄粗輩^(qū)人民法院另案起訴中建五局公司和豐谷公司，要求中建五局公司和豐谷公司支付工程價(jià)款及違約金。寧波市鄞州區(qū)人民法院作出（2018）浙0212民初15538號(hào)民事判決，認(rèn)定新中源公司完成涉案土方工程的工程量為116000立方米，單價(jià)為固定每平方米82.75元，中建五局公司已支付工程價(jià)款6270000元，判決中建五局公司支付新中源公司剩余工程價(jià)款3329000元。中建五局公司不服該判決提起上訴，該院作出（2019）浙02民終1894號(hào)民事判決：駁回上訴，維持原判。
關(guān)于已付工程款。豐谷公司于2016年2月6日、2016年7月22日、2017年1月23日分別支付中建五局公司1100000元、3170000元、9440000元（扣除水電費(fèi)288824元，實(shí)際支付9151176元）。豐谷公司實(shí)際已向中建五局公司支付工程款合計(jì)13421176元。
關(guān)于已完成工程量。該院依法委托浙江中瑞工程管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱中瑞公司）對(duì)中建五局公司已經(jīng)完成的工程量進(jìn)行司法鑒定。2018年12月12日中瑞公司出具工程造價(jià)咨詢報(bào)告書司法鑒定征求意見稿。在聽取雙方當(dāng)事人對(duì)該司法鑒定征求意見稿的意見后，中瑞公司于2019年1月18日出具中瑞價(jià)司鑒法字（2018）011號(hào)司法鑒定報(bào)告，認(rèn)定中建五局公司已經(jīng)完成的涉案工程造價(jià)為34067423元。根據(jù)豐谷公司和中建五局公司關(guān)于無爭(zhēng)議部分工程造價(jià)的意見，雙方無爭(zhēng)議的工程價(jià)款為31895722元。在鑒定過程中，于2018年11月5日、2019年9月26日，組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行了兩次現(xiàn)場(chǎng)踏勘。2019年11月5日中瑞公司出具中瑞價(jià)司鑒法字（2018）011號(hào)司法鑒定補(bǔ)充意見報(bào)告。該報(bào)告載明對(duì)涉案工程進(jìn)行補(bǔ)充鑒定后認(rèn)為中建五局公司已經(jīng)完成的涉案工程造價(jià)需在原鑒定意見報(bào)告造價(jià)34067423元的基礎(chǔ)上增加77460元。2020年1月2日中瑞公司再次出具司法鑒定補(bǔ)充意見報(bào)告，對(duì)雙方當(dāng)事人對(duì)鑒定報(bào)告的意見作出說明。
豐谷公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1.判令解除豐谷公司和中建五局公司訂立的建設(shè)工程施工合同。2.判令中建五局公司向豐谷公司交付涉案建設(shè)工程相關(guān)資料。3.判令中建五局公司支付圍護(hù)樁與地下室外墻間的垃圾清理費(fèi)用4989150元。4.本案訴訟費(fèi)用由中建五局公司承擔(dān)。中建五局公司反訴請(qǐng)求：1.判令豐谷公司立即支付工程款36000000元（具體以審計(jì)為準(zhǔn)），并自起訴日起按照銀行同期貸款利率標(biāo)準(zhǔn)支付至清償之日止的利息；2.判令中建五局公司對(duì)豐谷公司投資建設(shè)的寧波市鄞州區(qū)南部商務(wù)區(qū)三期A4地塊工程折價(jià)或拍賣的價(jià)款在第一項(xiàng)請(qǐng)求的應(yīng)付工程款范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)；3.本案訴訟費(fèi)由豐谷公司承擔(dān)。
三、裁判結(jié)果
一審法院判決：為了防止損失繼續(xù)擴(kuò)大，及時(shí)妥善處理糾紛，一審法院依法決定就已經(jīng)查明的合同解除、無爭(zhēng)議工程價(jià)款及交付資料等事項(xiàng)先行判決，因此于2019年5月29日作出（2018）浙02民初1665號(hào)民事判決：一、解除豐谷公司與中建五局公司簽訂的建設(shè)工程施工合同；二、豐谷公司于本判決生效之日起七日內(nèi)支付中建五局公司工程價(jià)款18474546元，該價(jià)款就中建五局公司承建工程部分折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償；三、中建五局公司于本判決生效之日起七日內(nèi)向豐谷公司交付涉案建設(shè)工程相關(guān)資料（詳見清單）。
一審法院作出（2018）浙02民初1665號(hào)之一民事判決：一、寧波豐谷置業(yè)有限公司自本判決生效之日起七日內(nèi)向中國(guó)建筑第五工程局有限公司支付剩余工程價(jià)款3127562元，該價(jià)款就中國(guó)建筑第五工程局有限公司承建工程部分折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償；二、駁回寧波豐谷置業(yè)有限公司的其他訴訟請(qǐng)求；三、駁回中國(guó)建筑第五工程局有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)121790元，由寧波豐谷置業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)63797元，由中國(guó)建筑第五工程局有限公司負(fù)擔(dān)57993元。因（2018）浙02民初1665號(hào)之一民事判決書漏寫鑒定費(fèi)負(fù)擔(dān)，一審法院作出（2018）浙02民初1665號(hào)民事裁定書，裁定鑒定費(fèi)422500元由豐谷公司負(fù)擔(dān)。
二審法院判決：一、維持浙江省寧波市中級(jí)人民法院（2018）浙02民初1665號(hào)之一民事判決。二、撤銷浙江省寧波市中級(jí)人民法院（2018）浙02民初1665號(hào)民事裁定（補(bǔ)正）。一審案件受理費(fèi)121790元，由寧波豐谷置業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)63797元，中國(guó)建筑第五工程局有限公司負(fù)擔(dān)57993元；鑒定費(fèi)422500元，由寧波豐谷置業(yè)有限公司、中國(guó)建筑第五工程局有限公司各負(fù)擔(dān)211250元。寧波豐谷置業(yè)有限公司上訴的案件受理費(fèi)63797元，由寧波豐谷置業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)59328元，中國(guó)建筑第五工程局有限公司負(fù)擔(dān)4469元；中國(guó)建筑第五工程局有限公司上訴的案件受理費(fèi)51908元，由其自負(fù)。
四、爭(zhēng)議焦點(diǎn)
（一）關(guān)于一審判決對(duì)中建五局公司主張工程款的利息不予支持是否正確的問題。
（二）關(guān)于中建五局公司在二審中要求豐谷公司返還投標(biāo)保證金70萬元應(yīng)否支持的問題。
（三）關(guān)于本案鑒定費(fèi)的負(fù)擔(dān)問題。
五、裁判理由
（一）關(guān)于一審判決對(duì)中建五局公司主張工程款的利息不予支持是否正確的問題。
二審法院認(rèn)為，根據(jù)雙方在建設(shè)工程施工合同中的約定，工程結(jié)算完成后14天內(nèi)發(fā)包人豐谷公司向承包人中建五局公司支付至工程結(jié)算價(jià)款的95%。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)材料，中建五局公司在2017年12月停止施工后并未及時(shí)提出工程結(jié)算。在本案訴訟過程中，雙方才達(dá)成解除合同的合意，并均表示愿意通過司法鑒定的方式確定中建五局公司已經(jīng)完成的工程價(jià)款。事實(shí)上，一審法院根據(jù)中建五局公司的申請(qǐng)，依法委托浙江中瑞工程管理有限公司對(duì)中建五局公司已經(jīng)完成的工程價(jià)款進(jìn)行司法鑒定。一審法院根據(jù)浙江中瑞工程管理有限公司出具的司法鑒定報(bào)告、司法鑒定補(bǔ)充意見報(bào)告，結(jié)合雙方的質(zhì)證意見，依法認(rèn)定中建五局公司已經(jīng)完成的工程價(jià)款為35023284元。據(jù)此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定中建五局公司上訴主張工程款的利息應(yīng)從其提出反訴之日開始計(jì)算與本案事實(shí)不符，一審判決對(duì)中建五局公司主張工程款的利息不予支持并無不當(dāng)。
（二）關(guān)于中建五局公司在二審中要求豐谷公司返還投標(biāo)保證金70萬元應(yīng)否支持的問題。
二審法院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第三百二十八條規(guī)定：在第二審程序中，原審原告增加獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求或者原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請(qǐng)求或者反訴進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。雙方當(dāng)事人同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判。中建五局公司上訴請(qǐng)求第二項(xiàng)“依法判決豐谷公司向中建五局公司返還投標(biāo)保證金70萬元"，系其在二審中增加的訴訟請(qǐng)求，并非其一審反訴請(qǐng)求事項(xiàng)，豐谷公司不同意在本案中一并處理。雖然雙方當(dāng)事人表示愿意調(diào)解，但是調(diào)解不成。故中建五局公司該訴訟請(qǐng)求不屬于本案二審審理范圍，本院不予審理。中建五局公司就該問題可另行起訴。
（三）關(guān)于本案鑒定費(fèi)的負(fù)擔(dān)問題。
二審法院認(rèn)為，首先，因（2018）浙02民初1665號(hào)之一民事判決書漏寫鑒定費(fèi)負(fù)擔(dān)，一審法院采取作出補(bǔ)正裁定確定鑒定費(fèi)負(fù)擔(dān)的做法本身并無不妥。其次，本案建設(shè)工程施工合同解除后，雙方當(dāng)事人均有義務(wù)對(duì)已完成的工程量或工程款進(jìn)行結(jié)算，但雙方并未進(jìn)行結(jié)算。根據(jù)一審法院2018年9月3日詢問筆錄和2018年9月4日詢問筆錄，雙方當(dāng)事人均表示愿意通過司法鑒定方式確定本案工程價(jià)款，故一審法院根據(jù)中建五局公司的申請(qǐng)依法委托浙江中瑞工程管理有限公司對(duì)本案工程價(jià)款進(jìn)行司法鑒定，并決定鑒定費(fèi)暫由中建五局公司預(yù)付100%，系出于啟動(dòng)司法鑒定程序的需要，而不是基于舉證責(zé)任作出分配。另外，中建五局公司要求豐谷公司立即支付工程款36000000元的訴訟請(qǐng)求并未得到全額支持。據(jù)此，本案鑒定費(fèi)422500元，不宜由豐谷公司一方負(fù)擔(dān)，應(yīng)由雙方當(dāng)事人各半負(fù)擔(dān)。
六、相關(guān)法律規(guī)定
（一）《中華人民共和國(guó)民法典》
第五百六十二條 當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。
當(dāng)事人可以約定一方解除合同的事由。解除合同的事由發(fā)生時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同。
（二）最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）（法釋〔2020〕25號(hào)）
第三十九條 未竣工的建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請(qǐng)求其承建工程的價(jià)款就其承建工程部分折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。
（三）《中華人民共和國(guó)民事訴訟法(2023修正)》
第一百五十六條 人民法院審理案件，其中一部分事實(shí)已經(jīng)清楚，可以就該部分先行判決。
（四）《訴訟費(fèi)用交納辦法》
第六條 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向人民法院交納的訴訟費(fèi)用包括：
（一）案件受理費(fèi)；
（二）申請(qǐng)費(fèi)；
（三）證人、鑒定人、翻譯人員、理算人員在人民法院指定日期出庭發(fā)生的交通費(fèi)、住宿費(fèi)、生活費(fèi)和誤工補(bǔ)貼。
第十二條 訴訟過程中因鑒定、公告、勘驗(yàn)、翻譯、評(píng)估、拍賣、變賣、倉(cāng)儲(chǔ)、保管、運(yùn)輸、船舶監(jiān)管等發(fā)生的依法應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的費(fèi)用，人民法院根據(jù)誰主張、誰負(fù)擔(dān)的原則，決定由當(dāng)事人直接支付給有關(guān)機(jī)構(gòu)或者單位，人民法院不得代收代付。
人民法院依照民事訴訟法第十一條第三款規(guī)定提供當(dāng)?shù)孛褡逋ㄓ谜Z言、文字翻譯的，不收取費(fèi)用。
第二十九條 訴訟費(fèi)用由敗訴方負(fù)擔(dān)，勝訴方自愿承擔(dān)的除外。
部分勝訴、部分?jǐn)≡V的，人民法院根據(jù)案件的具體情況決定當(dāng)事人各自負(fù)擔(dān)的訴訟費(fèi)用數(shù)額。
共同訴訟當(dāng)事人敗訴的，人民法院根據(jù)其對(duì)訴訟標(biāo)的的利害關(guān)系，決定當(dāng)事人各自負(fù)擔(dān)的訴訟費(fèi)用數(shù)額。
七、深圳建筑工程律師建議
本案涉及鑒定費(fèi)用的承擔(dān)問題。本案一審民事判決書漏寫鑒定費(fèi)負(fù)擔(dān)，一審法院采取作出補(bǔ)正裁定確定鑒定費(fèi)負(fù)擔(dān)，由豐谷公司承擔(dān)全部鑒定費(fèi)用，二審改判，由雙方當(dāng)事人豐谷公司和中建五局公司各半負(fù)擔(dān)。以上改判也說明，在建工糾紛實(shí)踐中，就算鑒定費(fèi)用不是爭(zhēng)議的主要焦點(diǎn)，但案件當(dāng)事人對(duì)鑒定費(fèi)用的承擔(dān)十分重視，實(shí)體裁判卻極易疏忽。雖然本案中，中建五局公司以《訴訟費(fèi)用交納辦法》的規(guī)定提出反駁豐谷公司的訴請(qǐng)一，但是二審法院并沒有采信其觀點(diǎn)，而是認(rèn)為本案的鑒定“系出于啟動(dòng)司法鑒定程序的需要，而不是基于舉證責(zé)任作出分配”，且中建五局公司的訴請(qǐng)并沒有得到全部支持為理由，判定鑒定費(fèi)用由雙方當(dāng)事人各承擔(dān)一半。
關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛中鑒定費(fèi)用的承擔(dān)在實(shí)踐中也有爭(zhēng)議，另有最高人民法院作出相反的判決。在唐某剛、萬某軍建設(shè)工程分包合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書[(2020)最高法民申5354號(hào)]中，最高人民法院認(rèn)為，依照《訴訟費(fèi)用交納辦法》第12條規(guī)定，訴訟過程中因鑒定發(fā)生的依法應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的費(fèi)用，人民法院根據(jù)“誰主張，誰負(fù)擔(dān)”的原則，該案一審中申請(qǐng)的鑒定以案涉工程實(shí)際產(chǎn)生的勞務(wù)費(fèi)為內(nèi)容，系屬唐某剛、萬某軍的主張范圍，其應(yīng)承擔(dān)該主張的舉證責(zé)任，負(fù)擔(dān)該鑒定相關(guān)費(fèi)用；鑒定費(fèi)不同于訴訟費(fèi)，亦不屬于案件受理費(fèi)，故二審法院依據(jù)上述規(guī)定未將該費(fèi)用由雙方當(dāng)事人分擔(dān)，并無不當(dāng)。
除以上直接依據(jù)《訴訟費(fèi)用交納辦法》第12條規(guī)定的，全國(guó)各地法院對(duì)鑒定費(fèi)用往往行使自由裁量權(quán)，判定結(jié)果不一。確定鑒定費(fèi)用的承擔(dān)原則，首先就要厘清鑒定費(fèi)用的性質(zhì)。
關(guān)于鑒定費(fèi)用的性質(zhì)，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《訴訟費(fèi)用交納辦法》第6條的規(guī)定，鑒定費(fèi)用不屬于訴訟費(fèi)用。也有學(xué)者認(rèn)為“我國(guó)現(xiàn)行鑒定費(fèi)用制度不合理的根本原因在于未能正確地厘定鑒定費(fèi)用的性質(zhì)。鑒定人應(yīng)當(dāng)向受訴法院而非當(dāng)事人請(qǐng)求給付鑒定費(fèi)用。鑒定費(fèi)用最終須作為訴訟費(fèi)用的一部分由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)”。
關(guān)于鑒定費(fèi)用的承擔(dān)原則和法律依據(jù)，按照我國(guó)現(xiàn)行法律、法規(guī)規(guī)定，鑒定費(fèi)用的承擔(dān)主要遵循“誰主張，誰負(fù)擔(dān)”的原則，法律依據(jù)即為《訴訟費(fèi)用交納辦法》第12條，“人民法院根據(jù)‘誰主張，誰負(fù)擔(dān)’的原則，決定由當(dāng)事人直接支付給有關(guān)機(jī)構(gòu)或者單位，人民法院不得代收代付”。此規(guī)定雖然明確了主張鑒定的當(dāng)事人承擔(dān)鑒定費(fèi)用，但人民法院“決定由當(dāng)事人直接支付給有關(guān)機(jī)構(gòu)或者單位”實(shí)際也給法院以自由裁量權(quán)，同時(shí)造成了司法實(shí)踐的差異。在本案中，工程款是雙方當(dāng)事人共同的爭(zhēng)議，對(duì)查明案件事實(shí)有必要，且均表示愿意通過司法鑒定方式確定本案工程價(jià)款，由提出鑒定主張的一方承擔(dān)顯然有失公平。故而一審法院并沒有裁定由提出鑒定申請(qǐng)的中建五局公司承擔(dān)鑒定費(fèi)用，但由豐谷公司承擔(dān)全部鑒定費(fèi)用，并不科學(xué)。二審第鑒定費(fèi)用的改判符合案件事實(shí)，具有一定合理性。