鑒定費用承擔的爭議-寧波豐谷置業(yè)有限公司、中國建筑第五工程局有限公司建設工程施工合同糾紛案【(2020)浙民終444號】
一、裁判要旨
工程款是雙方當事人共同的爭議，對查明案件事實有必要，且均表示愿意通過司法鑒定方式確定本案工程價款，由提出鑒定主張的一方承擔顯然有失公平。根據(jù)案件事實，由雙方當事人負擔，具有一定合理性。
二、案情簡介
上訴人（原審原告、反訴被告）：寧波豐谷置業(yè)有限公司（原寧波豐谷實業(yè)有限公司）。
上訴人（原審被告、反訴原告）：中國建筑第五工程局有限公司。
2015年7月31日，豐谷公司向中建五局公司發(fā)出中標通知書，通知中建五局公司中標豐谷公司開發(fā)的寧波市鄞州區(qū)南部商務區(qū)三期A4地塊卓安大廈項目。2015年8月18日，中建五局公司與豐谷公司簽訂建設工程施工合同。2018年8月27日，豐谷公司向中建五局公司發(fā)出開工通知書，通知開工日期為2015年8月28日。2017年2月14日，中建五局公司向豐谷公司發(fā)函停止施工。后經相關部門協(xié)調，中建五局公司恢復施工。2017年12月中建五局公司再次停止施工。
根據(jù)招投標文件，土方工程系豐谷公司指定分包給新中源公司。新中源公司已經向寧波市鄞州區(qū)人民法院另案起訴中建五局公司和豐谷公司，要求中建五局公司和豐谷公司支付工程價款及違約金。寧波市鄞州區(qū)人民法院作出（2018）浙0212民初15538號民事判決，認定新中源公司完成涉案土方工程的工程量為116000立方米，單價為固定每平方米82.75元，中建五局公司已支付工程價款6270000元，判決中建五局公司支付新中源公司剩余工程價款3329000元。中建五局公司不服該判決提起上訴，該院作出（2019）浙02民終1894號民事判決：駁回上訴，維持原判。
關于已付工程款。豐谷公司于2016年2月6日、2016年7月22日、2017年1月23日分別支付中建五局公司1100000元、3170000元、9440000元（扣除水電費288824元，實際支付9151176元）。豐谷公司實際已向中建五局公司支付工程款合計13421176元。
關于已完成工程量。該院依法委托浙江中瑞工程管理有限公司（以下簡稱中瑞公司）對中建五局公司已經完成的工程量進行司法鑒定。2018年12月12日中瑞公司出具工程造價咨詢報告書司法鑒定征求意見稿。在聽取雙方當事人對該司法鑒定征求意見稿的意見后，中瑞公司于2019年1月18日出具中瑞價司鑒法字（2018）011號司法鑒定報告，認定中建五局公司已經完成的涉案工程造價為34067423元。根據(jù)豐谷公司和中建五局公司關于無爭議部分工程造價的意見，雙方無爭議的工程價款為31895722元。在鑒定過程中，于2018年11月5日、2019年9月26日，組織雙方當事人進行了兩次現(xiàn)場踏勘。2019年11月5日中瑞公司出具中瑞價司鑒法字（2018）011號司法鑒定補充意見報告。該報告載明對涉案工程進行補充鑒定后認為中建五局公司已經完成的涉案工程造價需在原鑒定意見報告造價34067423元的基礎上增加77460元。2020年1月2日中瑞公司再次出具司法鑒定補充意見報告，對雙方當事人對鑒定報告的意見作出說明。
豐谷公司向一審法院起訴請求：1.判令解除豐谷公司和中建五局公司訂立的建設工程施工合同。2.判令中建五局公司向豐谷公司交付涉案建設工程相關資料。3.判令中建五局公司支付圍護樁與地下室外墻間的垃圾清理費用4989150元。4.本案訴訟費用由中建五局公司承擔。中建五局公司反訴請求：1.判令豐谷公司立即支付工程款36000000元（具體以審計為準），并自起訴日起按照銀行同期貸款利率標準支付至清償之日止的利息；2.判令中建五局公司對豐谷公司投資建設的寧波市鄞州區(qū)南部商務區(qū)三期A4地塊工程折價或拍賣的價款在第一項請求的應付工程款范圍內享有優(yōu)先受償權；3.本案訴訟費由豐谷公司承擔。
三、裁判結果
一審法院判決：為了防止損失繼續(xù)擴大，及時妥善處理糾紛，一審法院依法決定就已經查明的合同解除、無爭議工程價款及交付資料等事項先行判決，因此于2019年5月29日作出（2018）浙02民初1665號民事判決：一、解除豐谷公司與中建五局公司簽訂的建設工程施工合同；二、豐谷公司于本判決生效之日起七日內支付中建五局公司工程價款18474546元，該價款就中建五局公司承建工程部分折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償；三、中建五局公司于本判決生效之日起七日內向豐谷公司交付涉案建設工程相關資料（詳見清單）。
一審法院作出（2018）浙02民初1665號之一民事判決：一、寧波豐谷置業(yè)有限公司自本判決生效之日起七日內向中國建筑第五工程局有限公司支付剩余工程價款3127562元，該價款就中國建筑第五工程局有限公司承建工程部分折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償；二、駁回寧波豐谷置業(yè)有限公司的其他訴訟請求；三、駁回中國建筑第五工程局有限公司的其他訴訟請求。案件受理費121790元，由寧波豐谷置業(yè)有限公司負擔63797元，由中國建筑第五工程局有限公司負擔57993元。因（2018）浙02民初1665號之一民事判決書漏寫鑒定費負擔，一審法院作出（2018）浙02民初1665號民事裁定書，裁定鑒定費422500元由豐谷公司負擔。
二審法院判決：一、維持浙江省寧波市中級人民法院（2018）浙02民初1665號之一民事判決。二、撤銷浙江省寧波市中級人民法院（2018）浙02民初1665號民事裁定（補正）。一審案件受理費121790元，由寧波豐谷置業(yè)有限公司負擔63797元，中國建筑第五工程局有限公司負擔57993元；鑒定費422500元，由寧波豐谷置業(yè)有限公司、中國建筑第五工程局有限公司各負擔211250元。寧波豐谷置業(yè)有限公司上訴的案件受理費63797元，由寧波豐谷置業(yè)有限公司負擔59328元，中國建筑第五工程局有限公司負擔4469元；中國建筑第五工程局有限公司上訴的案件受理費51908元，由其自負。
四、爭議焦點
（一）關于一審判決對中建五局公司主張工程款的利息不予支持是否正確的問題。
（二）關于中建五局公司在二審中要求豐谷公司返還投標保證金70萬元應否支持的問題。
（三）關于本案鑒定費的負擔問題。
五、裁判理由
（一）關于一審判決對中建五局公司主張工程款的利息不予支持是否正確的問題。
二審法院認為，根據(jù)雙方在建設工程施工合同中的約定，工程結算完成后14天內發(fā)包人豐谷公司向承包人中建五局公司支付至工程結算價款的95%。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)材料，中建五局公司在2017年12月停止施工后并未及時提出工程結算。在本案訴訟過程中，雙方才達成解除合同的合意，并均表示愿意通過司法鑒定的方式確定中建五局公司已經完成的工程價款。事實上，一審法院根據(jù)中建五局公司的申請，依法委托浙江中瑞工程管理有限公司對中建五局公司已經完成的工程價款進行司法鑒定。一審法院根據(jù)浙江中瑞工程管理有限公司出具的司法鑒定報告、司法鑒定補充意見報告，結合雙方的質證意見，依法認定中建五局公司已經完成的工程價款為35023284元。據(jù)此，應當認定中建五局公司上訴主張工程款的利息應從其提出反訴之日開始計算與本案事實不符，一審判決對中建五局公司主張工程款的利息不予支持并無不當。
（二）關于中建五局公司在二審中要求豐谷公司返還投標保證金70萬元應否支持的問題。
二審法院認為，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百二十八條規(guī)定：在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或者原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或者反訴進行調解；調解不成的，告知當事人另行起訴。雙方當事人同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判。中建五局公司上訴請求第二項“依法判決豐谷公司向中建五局公司返還投標保證金70萬元"，系其在二審中增加的訴訟請求，并非其一審反訴請求事項，豐谷公司不同意在本案中一并處理。雖然雙方當事人表示愿意調解，但是調解不成。故中建五局公司該訴訟請求不屬于本案二審審理范圍，本院不予審理。中建五局公司就該問題可另行起訴。
（三）關于本案鑒定費的負擔問題。
二審法院認為，首先，因（2018）浙02民初1665號之一民事判決書漏寫鑒定費負擔，一審法院采取作出補正裁定確定鑒定費負擔的做法本身并無不妥。其次，本案建設工程施工合同解除后，雙方當事人均有義務對已完成的工程量或工程款進行結算，但雙方并未進行結算。根據(jù)一審法院2018年9月3日詢問筆錄和2018年9月4日詢問筆錄，雙方當事人均表示愿意通過司法鑒定方式確定本案工程價款，故一審法院根據(jù)中建五局公司的申請依法委托浙江中瑞工程管理有限公司對本案工程價款進行司法鑒定，并決定鑒定費暫由中建五局公司預付100%，系出于啟動司法鑒定程序的需要，而不是基于舉證責任作出分配。另外，中建五局公司要求豐谷公司立即支付工程款36000000元的訴訟請求并未得到全額支持。據(jù)此，本案鑒定費422500元，不宜由豐谷公司一方負擔，應由雙方當事人各半負擔。
六、相關法律規(guī)定
（一）《中華人民共和國民法典》
第五百六十二條 當事人協(xié)商一致，可以解除合同。
當事人可以約定一方解除合同的事由。解除合同的事由發(fā)生時，解除權人可以解除合同。
（二）最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）（法釋〔2020〕25號）
第三十九條 未竣工的建設工程質量合格，承包人請求其承建工程的價款就其承建工程部分折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院應予支持?/span>
（三）《中華人民共和國民事訴訟法(2023修正)》
第一百五十六條 人民法院審理案件，其中一部分事實已經清楚，可以就該部分先行判決。
（四）《訴訟費用交納辦法》
第六條 當事人應當向人民法院交納的訴訟費用包括：
（一）案件受理費；
（二）申請費；
（三）證人、鑒定人、翻譯人員、理算人員在人民法院指定日期出庭發(fā)生的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼。
第十二條 訴訟過程中因鑒定、公告、勘驗、翻譯、評估、拍賣、變賣、倉儲、保管、運輸、船舶監(jiān)管等發(fā)生的依法應當由當事人負擔的費用，人民法院根據(jù)誰主張、誰負擔的原則，決定由當事人直接支付給有關機構或者單位，人民法院不得代收代付。
人民法院依照民事訴訟法第十一條第三款規(guī)定提供當?shù)孛褡逋ㄓ谜Z言、文字翻譯的，不收取費用。
第二十九條 訴訟費用由敗訴方負擔，勝訴方自愿承擔的除外。
部分勝訴、部分敗訴的，人民法院根據(jù)案件的具體情況決定當事人各自負擔的訴訟費用數(shù)額。
共同訴訟當事人敗訴的，人民法院根據(jù)其對訴訟標的的利害關系，決定當事人各自負擔的訴訟費用數(shù)額。
七、深圳建筑工程律師建議
本案涉及鑒定費用的承擔問題。本案一審民事判決書漏寫鑒定費負擔，一審法院采取作出補正裁定確定鑒定費負擔，由豐谷公司承擔全部鑒定費用，二審改判，由雙方當事人豐谷公司和中建五局公司各半負擔。以上改判也說明，在建工糾紛實踐中，就算鑒定費用不是爭議的主要焦點，但案件當事人對鑒定費用的承擔十分重視，實體裁判卻極易疏忽。雖然本案中，中建五局公司以《訴訟費用交納辦法》的規(guī)定提出反駁豐谷公司的訴請一，但是二審法院并沒有采信其觀點，而是認為本案的鑒定“系出于啟動司法鑒定程序的需要，而不是基于舉證責任作出分配”，且中建五局公司的訴請并沒有得到全部支持為理由，判定鑒定費用由雙方當事人各承擔一半。
關于建設工程施工合同糾紛中鑒定費用的承擔在實踐中也有爭議，另有最高人民法院作出相反的判決。在唐某剛、萬某軍建設工程分包合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書[(2020)最高法民申5354號]中，最高人民法院認為，依照《訴訟費用交納辦法》第12條規(guī)定，訴訟過程中因鑒定發(fā)生的依法應當由當事人負擔的費用，人民法院根據(jù)“誰主張，誰負擔”的原則，該案一審中申請的鑒定以案涉工程實際產生的勞務費為內容，系屬唐某剛、萬某軍的主張范圍，其應承擔該主張的舉證責任，負擔該鑒定相關費用；鑒定費不同于訴訟費，亦不屬于案件受理費，故二審法院依據(jù)上述規(guī)定未將該費用由雙方當事人分擔，并無不當。
除以上直接依據(jù)《訴訟費用交納辦法》第12條規(guī)定的，全國各地法院對鑒定費用往往行使自由裁量權，判定結果不一。確定鑒定費用的承擔原則，首先就要厘清鑒定費用的性質。
關于鑒定費用的性質，根據(jù)我國現(xiàn)行《訴訟費用交納辦法》第6條的規(guī)定，鑒定費用不屬于訴訟費用。也有學者認為“我國現(xiàn)行鑒定費用制度不合理的根本原因在于未能正確地厘定鑒定費用的性質。鑒定人應當向受訴法院而非當事人請求給付鑒定費用。鑒定費用最終須作為訴訟費用的一部分由當事人負擔”。
關于鑒定費用的承擔原則和法律依據(jù)，按照我國現(xiàn)行法律、法規(guī)規(guī)定，鑒定費用的承擔主要遵循“誰主張，誰負擔”的原則，法律依據(jù)即為《訴訟費用交納辦法》第12條，“人民法院根據(jù)‘誰主張，誰負擔’的原則，決定由當事人直接支付給有關機構或者單位，人民法院不得代收代付”。此規(guī)定雖然明確了主張鑒定的當事人承擔鑒定費用，但人民法院“決定由當事人直接支付給有關機構或者單位”實際也給法院以自由裁量權，同時造成了司法實踐的差異。在本案中，工程款是雙方當事人共同的爭議，對查明案件事實有必要，且均表示愿意通過司法鑒定方式確定本案工程價款，由提出鑒定主張的一方承擔顯然有失公平。故而一審法院并沒有裁定由提出鑒定申請的中建五局公司承擔鑒定費用，但由豐谷公司承擔全部鑒定費用，并不科學。二審第鑒定費用的改判符合案件事實，具有一定合理性。