法院如何處理施工施工人主張的優(yōu)先受償權(quán)-成都農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司達(dá)州分行與王勇、四川顏鋒鋁業(yè)有限公司、四川省國峰建筑工程有限公司建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)糾紛案【(2019)川17民終1716號】
一、裁判要旨
享有工程價款有限受償權(quán)的人須與發(fā)包人存在直接的施工合同關(guān)系。合同效力不影響工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使。無施工資質(zhì)的個人是實際施工人而非承包人，依然享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)主體資格。
二、案情簡介
上訴人（原審第三人）：成都農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司達(dá)州分行。
被上訴人（原審原告）：王勇。
被上訴人（原審被告）：四川顏鋒鋁業(yè)有限公司。
被上訴人（原審被告）：四川省國峰建筑工程有限公司。
2013年6月1日，原告王勇與被告顏鋒鋁業(yè)公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》,被告顏鋒鋁業(yè)公司將宣漢縣柳池工業(yè)園區(qū)年產(chǎn)10萬噸鋁型材一體化產(chǎn)業(yè)項目附屬工程“廠區(qū)內(nèi)所有雨水管網(wǎng)及污水管網(wǎng)開挖及安裝工程"承包給原告王勇修建。2013年5月28日原告王勇組織人員進(jìn)場施工，2014年4月10日該工程結(jié)束，被告顏鋒鋁業(yè)公司接收并投入使用。2014年8月22日，原告王勇向被告顏鋒公司致函，載明“四川顏鋒鋁業(yè)有限公司：我施工的該公司廠區(qū)內(nèi)的雨水管網(wǎng)、污水管網(wǎng)開挖及安裝工程已完工，你司于2014年4月10日接受并投入使用，為辦理結(jié)算，目前僅支付少量工程款，欠我大部分工程款一直未支付，我現(xiàn)正式致函你司要求盡快支付剩余工程款，要求對我施工的工程行使工程價款優(yōu)先權(quán)。此呈。王勇2014年8月22日"。同月29日，該公司范偉強在該函件上批注“收到！"，并加蓋被告顏鋒鋁業(yè)公司公章。2014年8月28日，被告顏鋒鋁業(yè)公司向原告回函，載明“王勇：你提出要求支付你工程款，對施工工程行使工程款優(yōu)先權(quán)。我司未能及時支付你的工程款，十分歉意，我司盡快辦理結(jié)算將籌集資金，半年內(nèi)支付拖欠你的工程款，對你的工程款的優(yōu)先權(quán)我司表示認(rèn)可。此復(fù)四川顏鋒鋁業(yè)有限公司二〇一四年八月二十八日"。2014年9月10日，原告王勇與被告顏鋒鋁業(yè)公司進(jìn)行結(jié)算，雙方簽訂決算書，原告工程價款570萬元，被告顏鋒鋁業(yè)公司已支付162萬元。2015年11月12日，通過對賬算賬，扣除甲供材料款，被告顏鋒鋁業(yè)公司下差原告王勇工程款3925680元。2015年11月18日，原告王勇向法院起訴要求被告顏鋒公司支付工程款及利息，一審法院作出（2015）宣漢民初字第2543號民事判決：被告四川顏鋒鋁業(yè)有限公司給付原告王勇工程價款3925680元及利息。該民事判決已發(fā)生法律效力。
2014年4月24日，被告顏鋒鋁業(yè)公司（甲方）與第三人成都農(nóng)商行達(dá)州分行（乙方）簽訂了《最高額授信合同》、《固定資產(chǎn)借款合同》，主要約定：顏鋒鋁業(yè)公司向農(nóng)商行達(dá)州分行借款2億元,借款用途為固定資產(chǎn)投資。之后，第三人成都農(nóng)商行達(dá)州分行根據(jù)被告顏鋒鋁業(yè)公司的申請，分三次發(fā)放貸款共計17800萬元（其中：2014年5月27日發(fā)放貸款1億元，2014年6月26日發(fā)放貸款6000萬元，2014年12月16日發(fā)放貸款1800萬元）。同日，第三人成都農(nóng)商行達(dá)州分行作為抵押權(quán)人與抵押人顏鋒鋁業(yè)公司簽訂了《最高額抵押合同》，房產(chǎn)管理部門出具了《在建工程抵押登記證明》。記載：顏鋒鋁業(yè)公司位于四川省宣漢縣柳池工業(yè)園區(qū)“年產(chǎn)10萬噸鋁型材一體化產(chǎn)業(yè)"項目，建筑面積196969.09平方米，系在建工程，于2014年5月23日辦理了抵押鑒證登記，抵押期限為2014年4月24日至2019年4月23日止。被告顏鋒鋁業(yè)公司未按約定歸還貸款利息，第三人成都農(nóng)商行達(dá)州分行向四川省高級人民法院起訴，四川省高級人民法院于2016年2月25日作出（2015）川民初字第91號判決：一、被告四川顏鋒鋁業(yè)有限公司應(yīng)于本判決生效后十日內(nèi)，向原告成都農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司達(dá)州分行償還借款本金17800萬元及利息、復(fù)利、罰息；二、原告成都農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司達(dá)州分行在本判決第一項規(guī)定的債權(quán)范圍內(nèi)，有權(quán)對被告四川顏鋒鋁業(yè)有限公司位于四川省達(dá)州市宣漢縣柳池鄉(xiāng)柳坪村柳池工業(yè)園區(qū)的國有土地使用權(quán)[國有土地使用權(quán)證號為xxx]，以及四川省達(dá)州市宣漢縣柳池工業(yè)園區(qū)“年產(chǎn)10萬元鋁型材一體化產(chǎn)業(yè)"項目196969、09平方米的在建工程，以折價或拍賣、變賣后的價款，行使優(yōu)先受償權(quán)。
同時查明，2014年4月24日，被告國峰建筑向第三人成都農(nóng)商行達(dá)州分行出具書面承諾，載明：四川顏鋒鋁業(yè)有限公司位于宣漢縣柳池工業(yè)園區(qū)的“年產(chǎn)10萬噸鋁型材一體化產(chǎn)業(yè)"項目，由四川省國峰建筑工程公司承建，鑒于四川顏鋒鋁業(yè)有限公司向貴行申請綜合授信25000萬元，抵押物為該項目的土地及在建工程，四川省國峰建筑工程公司自愿放棄對上述項目工程價款的優(yōu)先受償權(quán)。同日，被告顏鋒鋁業(yè)公司出具書面承諾，載明：顏鋒鋁業(yè)公司為了向成都農(nóng)商銀行（達(dá)州分行）申請貸款25000萬元，保障支付顏鋒鋁業(yè)公司“年產(chǎn)10萬噸鋁型材一體產(chǎn)業(yè)"項目的工程款，受成都農(nóng)商銀行（達(dá)州分行）委托，要求第一、二、三、四、五、六標(biāo)段施工人放棄項目工程款的全部優(yōu)先受償權(quán)。顏鋒鋁業(yè)公司承諾上述標(biāo)段的工程款項仍按原合同條例，付款方式不變，否則各標(biāo)段施工人收回全部優(yōu)先受償權(quán)。
另外查明，原告王勇曾于2016年4月27日向法院提起訴訟，主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)，一審法院于2017年5月4日作出（2016）川1722民初1279號民事判決，后因第三人成都農(nóng)商行達(dá)州分行提起上訴，達(dá)州市中級人民法院于2018年8月1日作出（2017）川17民終1409號之一民事裁定，以一審判決遺漏當(dāng)事人為由將案件發(fā)回重審。
王勇向一審法院提出的訴訟請求：1、確認(rèn)原告對被告顏鋒鋁業(yè)公司欠付的工程款3925680元享有工程款優(yōu)先受償權(quán)；2、訴訟費由被告承擔(dān)。
第三人成都農(nóng)商行達(dá)州分行向一審法院提出訴訟請求：1.確認(rèn)王勇在與被告顏鋒鋁業(yè)公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案中不具有建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)；2.王勇承擔(dān)本案訴訟費、律師代理費。
三、裁判結(jié)果
一審法院判決：一、原告某某對被告四川顏鋒鋁業(yè)有限公司應(yīng)給付的工程價款3925680元，以其修建的被告四川顏鋒鋁業(yè)有限公司位于四川達(dá)州市宣漢縣柳池工業(yè)園區(qū)雨水管網(wǎng)及污水管網(wǎng)工程折價或拍賣、變賣后的價款，行使優(yōu)于第三人成都農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司達(dá)州分行享有的抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)；二、駁回第三人成都農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司達(dá)州分行的訴訟請求。案件受理費57307.5元，由被告四川顏鋒鋁業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)38205元，第三人成都農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司達(dá)州分行負(fù)擔(dān)19102.5元。
二審法院判決：駁回上訴，維持原判。
四、爭議焦點
（一）原告某某是否享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)。
（二）關(guān)于被告國峰建筑承諾放棄工程價款優(yōu)先受償權(quán)的效力問題。
（三）關(guān)于如何確定建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的范圍問題。
五、裁判理由
（一）原告某某是否享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)。
一審法院認(rèn)為，原告某某享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)，理由闡述如下：首先，依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋二》（以下簡稱《建工司法解釋二》）第十七條“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，根據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持"規(guī)定，享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)的人須與發(fā)包人存在直接的施工合同關(guān)系。就本案而言，根據(jù)庭審查明的事實和證據(jù)顯示，原告某某作為自然人雖無施工資質(zhì)，但其與被告顏鋒鋁業(yè)公司于2013年6月簽訂工程施工合同，后由原告某某投入資金、組織施工，并與被告顏鋒鋁業(yè)公司直接進(jìn)行結(jié)算，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)為原告某某是本案訴爭所涉工程與被告顏鋒鋁業(yè)公司具有直接施工合同關(guān)系的承包人。
其次，依照《建工司法解釋二》第十九條“建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持"規(guī)定，工程價款優(yōu)先受償權(quán)的享有并非以施工合同有效為條件，而是以建設(shè)工程質(zhì)量是否合格為條件。雖原告某某作為自然人所簽訂的工程施工合同無效，但其所承建工程被告顏鋒鋁業(yè)公司已于2014年4月接收并投入使用，足以表明被告顏鋒鋁業(yè)公司自愿承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為原告某某所施工工程質(zhì)量合格。另，依照《建工司法解釋二》第二十二條“承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日起算"規(guī)定，原告某某于2014年4月交付所承建工程，于2014年8月發(fā)函向被告顏鋒鋁業(yè)公司主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)。同時，原告與被告顏鋒鋁業(yè)公司于2015年11月通過對賬確定下差工程款金額，后原告于2016年4月起訴至法院主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)，未超過工程價款優(yōu)先受償權(quán)行使期限6個月。綜上，一審法院認(rèn)為原告某某享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)。
（二）關(guān)于被告國峰建筑承諾放棄工程價款優(yōu)先受償權(quán)的效力問題。
一審法院認(rèn)為，根據(jù)庭審查明的事實和證據(jù)顯示，案涉工程系由原告某某與被告顏鋒鋁業(yè)公司簽訂的工程施工合同，并由原告某某實際投入資金、組織施工、進(jìn)行結(jié)算等，被告國峰建筑雖與被告顏鋒鋁業(yè)公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，但第三人成都農(nóng)商行達(dá)州分行未提交被告國峰建筑就案涉工程實際投入資金、進(jìn)行施工的相應(yīng)證據(jù)，原告某某與被告顏鋒鋁業(yè)公司亦具有直接的施工合同關(guān)系，故法院認(rèn)為被告國峰建筑出具放棄工程價款優(yōu)先受償權(quán)的承諾對原告某某不具有法律約束力。
（三）關(guān)于如何確定建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的范圍問題。
依照《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第一條“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)"規(guī)定，原告某某享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于第三人成都農(nóng)商行達(dá)州分行所享有的抵押權(quán)。同時依照《建工司法解釋二》第二十一條“承包人建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶勒諊鴦?wù)院有關(guān)行政主管部門關(guān)于建設(shè)工程價款范圍的規(guī)定確定。承包人就逾期支付建設(shè)工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優(yōu)先受償?shù)?，人民法院不予支?quot;規(guī)定，工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶ㄈ抗こ虄r款?，F(xiàn)被告顏鋒鋁業(yè)公司下差原告某某工程款3925680元，故原告某某有權(quán)對被告顏鋒鋁業(yè)公司下差的工程價款3925680元，以其修建被告四川顏鋒鋁業(yè)有限公司位于四川達(dá)州市宣漢縣柳池工業(yè)園區(qū)雨水管網(wǎng)及污水管網(wǎng)工程折價或拍賣、變賣后的價款，行使優(yōu)于第三人成都農(nóng)商行達(dá)州分行享有的抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)。
六、相關(guān)法律規(guī)定
（一）《中華人民共和國民法典》
第七百九十三條 建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人。
建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格的，按照以下情形處理：
（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，發(fā)包人可以請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用；
（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格的，承包人無權(quán)請求參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償。
發(fā)包人對因建設(shè)工程不合格造成的損失有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
第八百零七條 發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。
（二）《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》
第三十五條 與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，依據(jù)民法典第八百零七條的規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。
第三十六條 承包人根據(jù)民法典第八百零七條規(guī)定享有的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。
第三十八條 建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。
第四十條 承包人建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶勒諊鴦?wù)院有關(guān)行政主管部門關(guān)于建設(shè)工程價款范圍的規(guī)定確定。
承包人就逾期支付建設(shè)工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優(yōu)先受償?shù)?，人民法院不予支持?/span>
第四十一條 承包人應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，但最長不得超過十八個月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日起算。
七、深圳建設(shè)工程律師建議
在理論和實踐中，建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的理解和適用都存在諸多的爭議，我們從以下幾方面進(jìn)行分析。
（一）優(yōu)先受償權(quán)的行使是否應(yīng)當(dāng)以合同有效為前提
優(yōu)先受償權(quán)的行使是否應(yīng)當(dāng)以施工合同有效為前提，換言之，在施工合同無效的情況下，承包人能否行使優(yōu)先受償權(quán)？要回答這一問題，首先需要對優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)予以界定，對優(yōu)先受償權(quán)性質(zhì)界定不同，則該問題的答案也便不同。
有觀點認(rèn)為優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)為法定抵押權(quán),也有觀點認(rèn)為優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)為留置權(quán)，盡管兩種觀點有差別，但該兩種觀點都將優(yōu)先受償權(quán)歸為擔(dān)保物權(quán)，而基于擔(dān)保物權(quán)的從屬性，主合同無效，則擔(dān)保權(quán)利便不能成立，也即，施工合同無效，承包人無權(quán)行使優(yōu)先受償權(quán)。
另有觀點認(rèn)為，優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)為優(yōu)先權(quán)，是由法律直接規(guī)定的特種債權(quán)的債權(quán)人享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，優(yōu)先權(quán)是法定的，不需要登記就可以對抗第三人。基于此種認(rèn)識，優(yōu)先受償權(quán)的行使不以合同有效為前提，也即，施工合同無效，承包人亦有權(quán)行使優(yōu)先受償權(quán)。
《民法典》第793條第1款規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人?！备鶕?jù)該條，承包人在施工合同無效的情形下可以享有工程價款的請求權(quán)，雖然民法典及相關(guān)司法解釋未明確合同效力對優(yōu)先受償權(quán)的影響，但從體系角度解釋，既然認(rèn)可合同無效仍然有權(quán)要求工程款，就應(yīng)當(dāng)保證該請求權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)，而建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)正是保障這一請求權(quán)實現(xiàn)的有效手段，如果不能賦予承包人優(yōu)先受償權(quán)，《民法典》第793條第1款的適用就達(dá)不到既定效果。因此，為了真正發(fā)揮《民法典》第793條第1款的立法價值，優(yōu)先受償權(quán)的適用應(yīng)參照該條款，合同無效時，如果工程經(jīng)竣工驗收合格，優(yōu)先受償權(quán)仍應(yīng)得到支持；如工程未驗收合格的，承包人不具有工程款的請求權(quán)，自然也不能享有優(yōu)先受償權(quán)。
（二）如何確定優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體
建設(shè)工程施工合同的效力，并不影響相關(guān)權(quán)利人主張優(yōu)先受償權(quán)，那么如何界定建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體和行使主體?
《民法典》第807條確定的優(yōu)先受償權(quán)權(quán)利主體為建設(shè)工程合同的承包人，《民法典》第788條規(guī)定建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。通論認(rèn)為優(yōu)先受償權(quán)僅限于進(jìn)行工程建設(shè)施工的主體，即已將人力物力物化成建筑產(chǎn)品的這類主體，并不限于總承包人，但勘察人或者設(shè)計人就勘察費或者設(shè)計費不能主張優(yōu)先受償權(quán)。如安微省高級人民法院、廣東省高級人民法院等。另外，相關(guān)法律實踐和理論都認(rèn)可裝飾裝修工程屬于建設(shè)工程施工合同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》(法釋[2020]25號)第37條明確規(guī)定，裝飾裝修工程具備折價或者拍賣條件，裝飾裝修工程的承包人請求工程價款就該裝飾裝修工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。
1.建設(shè)工程施工合同有效情形下分包人是否享有優(yōu)先受償權(quán)
部分實踐認(rèn)為，承包人與發(fā)包人在訂立總包合同，總承包人又進(jìn)行合法分包的，該情況下優(yōu)先受償權(quán)的成立，是基于合同之債產(chǎn)生的請求權(quán)。根據(jù)合同相對性原理，只有總承包人有權(quán)行使優(yōu)先受償權(quán)，與發(fā)包人不存在建設(shè)工程合同關(guān)系的任何一方當(dāng)事人，均無法享有基于合同之債而形成的優(yōu)先受償權(quán)，所以分包人不能主張該優(yōu)先權(quán)。但是為了保護(hù)專業(yè)工程分包人的權(quán)益，部分法院規(guī)定在總包欠付分包人工程款，且怠于向發(fā)包方主張優(yōu)先受償權(quán)的情況下，分包人可以在欠付的工程款范圍內(nèi)直接向發(fā)包人主張優(yōu)先受償權(quán)，起訴的依據(jù)為《民法典》第535條規(guī)定的“代位權(quán)”。
2.實際施工人能否行使優(yōu)先受償權(quán)
北京市高級人民法院明確了“實際施工人”的概念，系指無效建設(shè)工程施工合同的承包人，即違法的專業(yè)工程承包和勞務(wù)作業(yè)分包合同的承包人、轉(zhuǎn)承包人、借用資質(zhì)的施工人(掛靠施工人);建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實際施工人應(yīng)當(dāng)是最終實際投入資金、材料和勞力進(jìn)行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體。根據(jù)前文的論述，施工合同無效的，承包人亦有權(quán)行使優(yōu)先受償權(quán)，也就是說，實際施工人亦是優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體，但根據(jù)《民法典》第793條規(guī)定，實際施工人只有在所完工程質(zhì)量合格的情況下才能主張優(yōu)先權(quán)。
3.工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓后的權(quán)利主體
對于工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的情形，轉(zhuǎn)讓人對建設(shè)工程的工程款優(yōu)先受償權(quán)是否一起轉(zhuǎn)讓的問題，江蘇省高級人民法院認(rèn)為優(yōu)先受償權(quán)為法定抵押權(quán)，是工程款的擔(dān)保物權(quán)，從屬于工程款，如工程款的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，則優(yōu)先受償權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓。
優(yōu)先受償權(quán)從性質(zhì)上講是優(yōu)先權(quán)，而該優(yōu)先權(quán)的產(chǎn)生是基于特定主體已投入資源進(jìn)行實際施工而產(chǎn)生的給付請求權(quán)，專屬于實際施工的主體，具有類人身屬性；而且優(yōu)先受償權(quán)是由法律直接規(guī)定的權(quán)利，不需要做任何的登記備案，如果認(rèn)可具有可以轉(zhuǎn)讓的屬性，那么如何平衡其他權(quán)利人的利益又是一個重大問題。有鑒于此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該優(yōu)先權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。
（三）房屋買受人的期待權(quán)是否影響優(yōu)先受償權(quán)的行使
參照《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》(已失效),其中明確了建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于該建筑工程的抵押權(quán)和其他債權(quán)，但不得對抗已經(jīng)交付了全部或者大部分購房款的消費者。但何謂消費者，以及如何判定消費者是否支付了大部分購房款，上述批復(fù)并未予以規(guī)定。
實踐中，商品房建設(shè)工程竣工比商品房預(yù)售晚許多，開發(fā)商利用購房消費者的權(quán)利優(yōu)先于施工人的優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定，在竣工之前，將收回的預(yù)售款挪作他用，甚至謀取不法利益，并轉(zhuǎn)嫁工程抵償?shù)娘L(fēng)險責(zé)任，一系列法律障礙的設(shè)置，導(dǎo)致承包人優(yōu)先受償權(quán)難以得到實現(xiàn)。
（四）優(yōu)先受償權(quán)的行使方式
優(yōu)先受償權(quán)作為承包人取得工程款的重要保障，如何行使至為重要，然而，現(xiàn)行法律規(guī)范對優(yōu)先受償權(quán)的行使方式并未作出明確的規(guī)定，實踐中，如下問題是優(yōu)先受償權(quán)行使中的主要爭議問題：
1.行使優(yōu)先受償權(quán)之前，是否應(yīng)當(dāng)催告發(fā)包人?
根據(jù)《民法典》第807條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。根據(jù)字面意思的理解，承包人在行使優(yōu)先受償權(quán)之前，可以催告付款，使用“可以”字樣，則催告對于承包人來講是權(quán)利而非義務(wù)，催告發(fā)包人并不是必需的，更不是行使優(yōu)先受償權(quán)的前置程序。各地的司法實踐也支持該觀點，并未將催告作為行使優(yōu)先受償權(quán)的前置程序。
2.是否可以直接申請法院拍賣?
《民法典》第807條規(guī)定：“……除根據(jù)建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣、外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”根據(jù)該規(guī)定，優(yōu)先受償權(quán)的行使方式有兩種，一種是協(xié)議折價，另一種是依法拍賣。在發(fā)包人欠付工程款的情況下，讓承包人與發(fā)包人協(xié)議折價并不具有可操作性，而拍賣作為執(zhí)行的手段，應(yīng)當(dāng)根據(jù)相應(yīng)的法律文書做出。如直接申請法院拍賣，申請人的權(quán)利暫未查明，且該建設(shè)工程是否有其他權(quán)利人尚未確定，極容易因第三人或者是發(fā)包人的異議而終止，所以直接申請法院拍賣也不可行。
3.行使優(yōu)先受償權(quán)是否有期限?
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》(法釋〔2020〕25號)第41條規(guī)定，承包人應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，但最長不得超過十八個月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日起算。
該批復(fù)明確了行使優(yōu)先權(quán)的期限為十八個月，并確定了起算時間。最新的司法解釋改變了之前的規(guī)定，將優(yōu)先權(quán)的適用期限大幅增加，但起算時間依然為“自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日起算”。
（五）優(yōu)先受償權(quán)是否可以約定放棄
優(yōu)先權(quán)作為一項民事權(quán)利，優(yōu)先權(quán)的產(chǎn)生完全是基于法律的直接規(guī)定，當(dāng)事人既不得事先約定優(yōu)先權(quán)的發(fā)生，通常也不得約定排除優(yōu)先權(quán)的適用。雙方約定放棄該權(quán)利，往往是發(fā)包人利用優(yōu)勢地位迫使承包人承諾排除優(yōu)先受償權(quán)，違反了誠實信用原則，同時排除優(yōu)先受償權(quán)的適用，將使建設(shè)工程款的支付沒有了保障，并進(jìn)一步導(dǎo)致施工人員的工資沒有著落，使《民法典》第807條的目的落空。
雖然優(yōu)先受償權(quán)直接由法律規(guī)定而來，不是合同當(dāng)事人約定的權(quán)利，但對承包人而言，優(yōu)先受償權(quán)只是一項民事權(quán)利，對于由其享有的民事權(quán)利而言，擁有絕對的處分權(quán)利。無論基于什么樣的原因，如放棄該權(quán)利系承包人真實意思表示，遵循意思自治原則，法律應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的選擇。
在合同無效的情況下，雙方約定放棄優(yōu)先受償權(quán)，或者承包人單方面的放棄優(yōu)先受償權(quán)的承諾作為合同的一部分，當(dāng)然無效，則承包人作為實際施工人，可以主張優(yōu)先受償權(quán)。
如總包合同有效，并約定了放棄優(yōu)先受償權(quán)，而后違法分包，或者非法轉(zhuǎn)包，就出現(xiàn)總承包人無權(quán)主張優(yōu)先受償權(quán)，而分包人或者轉(zhuǎn)包人可以在總包欠付工程款的范圍內(nèi)向發(fā)包人主張優(yōu)先受償權(quán)。這種倒掛現(xiàn)象，在現(xiàn)行的法律框架下是允許的，也符合《民法典》第807條的立法目的。