法院如何認定建設工程優(yōu)先受償權的約定放棄-內(nèi)江市東興建筑有限公司與新疆萬森房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程價款優(yōu)先受償權糾紛案【(2020)兵07民初1號】
一、裁判要旨
雖然承包人協(xié)議中放棄了工程價款優(yōu)先受償權，但該放棄行為致使其未能足額支付農(nóng)民工工資，未能保證農(nóng)民工的生存利益，則該放棄承諾不能認定有效，承包人仍然享有建設工程價款優(yōu)先受償權。
二、基本案情
原告：內(nèi)江市東興建筑工程有限公司。
被告：新疆萬森房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。
第三人：新疆烏蘇農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司。
第三人：新疆中潤達融資擔保有限公司。
2015年5月19日，原、被告簽訂了兩份《建設工程施工合同》，約定，原告對被告開發(fā)的位于新疆奎屯市磚混多層住宅樓及地下車庫和11＃、12＃、13＃住宅樓及14＃綜合樓等建設工程進行施工。2017年4月14日，原、被告又簽訂了一份《建設工程補充協(xié)議》，就上述兩份《建設工程施工合同》中相關事項作了補充約定，兩份《建設工程施工合同》的施工工期均為2016年5月6日至2017年11月30日。
2016年12月12日，被告向烏蘇農(nóng)商銀行借款1350萬元，以奎屯市綠荷里46棟至58棟的在建工程進行抵押，并辦理抵押權登記。
2016年12月27日，烏蘇農(nóng)商銀行（甲方）、中潤達公司（乙方）、萬森公司（丙方）、奎屯百和房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司（丁方）、東興公司（戊方）五方簽訂了一份協(xié)議書，內(nèi)容為：丙方在奎屯市綠荷里開發(fā)建設的綠荷里小區(qū)“錦繡花園"項目的商品房，因丙方以該項目土地使用權抵押向甲方借款，同時以該項目土地使用權輪候向乙方提供反擔保抵押?，F(xiàn)因丙方無力償還甲方的貸款以及乙方的代償款1087萬元，致使該項目土地使用權無法解除，進而無法辦理商品房預售手續(xù)。為使該項目達到預售條件以及順利竣工銷售，以上各方共同約定，甲方、乙方首先共同解除該項目土地使用權的抵押，丙方將取得預售許可證的在建工程抵押給甲方后，甲方為丙方辦理1350萬元借新還舊貸款，并在該項目實際承建人趙東提供甲方認可的擔保條件下，以趙東名義發(fā)放650萬元新增貸款。經(jīng)甲、乙、丙、丁、戊五方充分協(xié)商，簽訂本協(xié)議供五方執(zhí)行?！谒臈l第（三）款約定：商品房銷售款20%資金用于銷售商品房應交納的各項稅費（如商品房銷售稅金、勞保統(tǒng)籌、城市配套費、農(nóng)民工保證金、銷售傭金等，詳見附件）；70%款項用于償還丙方及趙東在甲方處的貸款本息（其中：50%用于歸還丙方貸款本息，另外50%用于歸還趙東名下貸款本息）；10%款項用于償還乙方的代償款，直到貸款本息及代償款還清為止。第七條第（二）款約定：經(jīng)各方確認，因履行本協(xié)議或其他協(xié)議而在丙方、戊方之間產(chǎn)生的債權債務關系由雙方自行解決，與其他各方無關，不影響甲方的抵押權及乙方代償款的受償權，戊方同意放棄對該在建工程抵押物主張任何形式的優(yōu)先權（如有）。第（三）款約定：丙方償還甲方貸款本息及乙方的代償款后，銷售款必須用于支付戊方的工程款，甲方繼續(xù)監(jiān)管丙方在甲方開設的銷售結算賬戶，確保戊方收回95%的工程款、商品房銷售稅金、勞保統(tǒng)籌、城市配套費、農(nóng)民工保證金、銷售傭金結清后，本協(xié)議自行終止。
2017年10月20日，烏蘇農(nóng)商銀行（甲方）、中潤達公司（乙方）、萬森公司（丙方）、奎屯百和房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司（丁方）、東興公司（戊方）五方又簽訂了一份補充協(xié)議書，內(nèi)容為：甲、乙、丙、丁、戊五方于2016年12月27日簽訂的《協(xié)議書》涉及的奎屯市綠荷里開發(fā)建設的綠荷里小區(qū)“錦繡花園"項目商品房被奎屯市人民法院查封，影響到未建項目工程不能按期開工和商品房如期銷售，為保障項目工程竣工驗收和銷售，以維護各方權益，經(jīng)甲、乙、丙、丁、戊五方充分協(xié)商，簽訂本補充協(xié)議供各方執(zhí)行。一、已抵押給甲方的房屋（詳見房屋他項權證及抵押清單）銷售款按原協(xié)議第四條分配比例執(zhí)行。二、未辦理抵押登記的房屋及地下車位（詳見預售房屋清單）銷售款15%資金用于銷售商品房應交納的各項稅費；40%款項用于償還丙方及趙東在甲方處的貸款本息（其中：50%用于歸還丙方貸款本息，另外50%用于歸還趙東名下貸款本息）；20%款項用于支付戊方（實際承建人趙東）工程款；10%款項用于償還乙方的代償款；15%款項劃轉(zhuǎn)至奎屯市人民法院，用于支付丙方案件執(zhí)行款。三、如丙方償還完甲方貸款本息（包括實際承建人趙東個人貸款）后，甲方所占的銷售款份額60%分攤給戊方（實際承建人趙東）用于支付戊方的工程款，剩余40%份額按本協(xié)議第二條其他各方占比分攤。四、上述各方如其中一方先受償完畢，其所占份額按照其他各方所占比例分攤，以此類推。五、甲方收清丙方及趙東（實際承建人）全部貸款本息后，繼續(xù)監(jiān)管丙方在甲方開設的銷售結算賬戶，確保乙方代償款結清、戊方（實際承建人趙東）收回95%的工程款及商品房銷售稅金、勞保統(tǒng)籌、城市配套費、農(nóng)民工保證金、銷售傭金結清后，以及丙方在奎屯市人民法院現(xiàn)有案件實際可執(zhí)行款到位后，本協(xié)議自行終止或各方協(xié)議終止。
2017年11月23日，何海方等9個勞務隊217人就涉訴工程拖欠勞務費4,573,600元向新疆生產(chǎn)建設兵團第七師勞動保障監(jiān)察支隊投訴。新疆生產(chǎn)建設兵團第七師勞動保障監(jiān)察支隊鑒于東興公司與萬森公司通過訴訟程序解決糾紛，不再繼續(xù)受理此案，并于2018年9月16日結案。
東興公司當庭認可一審法院于2019年8月5日作出的（2018）兵07民初8號民事判決書中確定的優(yōu)先受償權數(shù)額39,311,100.1元（價格鑒定意見53,265,368.85元-回復已調(diào)整造價31,875.68元-回復已調(diào)整造價663,093.59元-回復已調(diào)整造價2,158,288.48元-已售商品房6,790,619元-已付工程款4,310,392元），并同意上述所列項目的扣減。
東興公司向法院提出訴訟請求：1.判決確認其就被告拖欠其工程款46608682元的奎屯市綠荷里錦繡花園項目1＃、2＃、3＃、4＃磚混多層住宅樓，11＃、12＃、13＃、14?？蚣軜羌暗叵萝噹旖ㄔO工程享有優(yōu)先受償權；2.鑒定費356000元及訴訟產(chǎn)生的費用等由被告承擔。
三、裁判結果
重審一審法院判決如下：一、原告內(nèi)江市東興建筑工程有限公司就被告新疆萬森房地產(chǎn)開發(fā)有限公司開發(fā)的位于奎屯市39,311,100.1元工程價款范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權；二、被告新疆萬森房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效后十日內(nèi)支付原告內(nèi)江市東興建筑工程有限公司鑒定費損失300,260.62元；三、駁回原告內(nèi)江市東興建筑工程有限公司其他訴訟請求。
四、爭議焦點
（一）東興公司對其已施工完畢的工程量價款是否享有優(yōu)先受償權。
（二）若東興公司享有優(yōu)先受償權，工程價款數(shù)額是多少。
五、裁判理由
（一）東興公司對其已施工完畢的工程量價款是否享有優(yōu)先受償權。
法院認為，東興公司與萬森公司簽訂的《建設工程施工合同》系雙方真實意思表示，合法有效，雙方均應依約履行義務。合同簽訂后，東興公司按照合同約定進行了施工，萬森公司并未支付相應的工程款，雖然雙方約定涉案工程資金由承包人東興公司自籌，但涉案工程被萬森公司抵押擔保貸款，且萬森公司無力償還貸款，涉案工程曾被多家法院查封，該事實足以造成東興公司不安。建設工程優(yōu)先權制度的設計是從保護承包人的利益，最終保障農(nóng)民工等勞動者的生存利益?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十三條規(guī)定：“發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優(yōu)先受償權，損害建筑工人利益，發(fā)包人根據(jù)該約定主張承包人不享有建設工程價款優(yōu)先受償權的，人民法院不予支持。"結合本案查明的事實，雖然東興公司在2016年12月27日五方簽訂的協(xié)議書中放棄了工程價款優(yōu)先受償權，但該放棄行為致使其未能足額支付農(nóng)民工工資，未能保障農(nóng)民工的生存利益，從而引發(fā)217名農(nóng)民工向新疆生產(chǎn)建設兵團第七師勞動保障監(jiān)察支隊投訴，該放棄承諾不能認定有效。雖然涉案工程未完工，但萬森公司對東興公司已完工的工程質(zhì)量并未提出異議，且建設工程價款優(yōu)先受償權的基礎權利源于工程款債權，綜合以上因素，東興公司享有建設工程價款優(yōu)先受償權。
（二）若東興公司享有優(yōu)先受償權，工程價款數(shù)額是多少。
法院根據(jù)東興公司的申請，委托《兵團法院對外委托鑒定人名冊》中的鑒定機構新疆鈞天價格評估有限公司對涉案已完工的工程量及工程造價進行了鑒定，鑒定意見作出后，萬森公司提出異議，鑒定機構也給予了回復，本院在庭前會議中組織三方當事人對工程施工圖紙等鑒定材料進行了充分的質(zhì)證，而且鑒定人員亦出庭接受了法庭質(zhì)詢。根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第二款“對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定"的規(guī)定，新疆鈞天價格評估有限公司出具的鑒定意見合法有效，可以作為東興公司已完工工程量及工程造價的依據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》第二條規(guī)定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人。"因萬森公司以房抵債的房屋并未完工交付，萬森公司以房抵債的行為是債務變更而非債務更新，系雙方當事人另行增加的一種清償債務的履行方式，而非原金錢給付債務的消滅，且牛玉憲、陸委、趙東亦不是上述法律規(guī)定的消費者，不能對抗承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權，故本案中萬森公司以房抵債的商品房不適用上述法律規(guī)定。該批復第三條規(guī)定:“建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。"由此，東興公司應享有的優(yōu)先受償權數(shù)額為48,300,653.1元（價格鑒定意見53,265,368.85元-回復已調(diào)整造價31,875.68元-回復已調(diào)整造價663,093.59元-回復已調(diào)整造價2,158,288.48元-已售商品房2,111,458元）。但因東興公司當庭表示認可優(yōu)先受償權的數(shù)額是39,311,100.1元，系當事人對自己權利的處分，不違反法律規(guī)定，本院予以支持。故東興公司就其施工的涉案工程應付工程款享有優(yōu)先受償權數(shù)額為39,311,100.1元。關于東興公司預付的鑒定費356,000元,系東興公司因訴訟產(chǎn)生的損失，應由原被告按照勝訴比例承擔，故萬森公司應支付東興公司鑒定費300,260.62元。
《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》第一條規(guī)定：“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。"故本案東興公司對建設工程價款所享有的優(yōu)先受償權優(yōu)于第三人的抵押權。
六、相關法律規(guī)定
（一）《中華人民共和國民法典》
第四百一十四條 同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償：
（一）抵押權已經(jīng)登記的，按照登記的時間先后確定清償順序；
（二）抵押權已經(jīng)登記的先于未登記的受償；
（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償。
其他可以登記的擔保物權，清償順序參照適用前款規(guī)定。
第八百零七條 發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。
（二）《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》
第三十六條 承包人根據(jù)民法典第八百零七條規(guī)定享有的建設工程價款優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。
第四十二條 發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優(yōu)先受償權，損害建筑工人利益，發(fā)包人根據(jù)該約定主張承包人不享有建設工程價款優(yōu)先受償權的，人民法院不予支持。
七、深圳建設工程律師建議
建設工程優(yōu)先受償權源于法定而無需登記，不具有公示性，所以工程其他權利人很難知曉建設工程優(yōu)先受償權的狀況。建設工程價款優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權，不論該抵押權是否成立在先。
（一）承包人放棄建設工程優(yōu)先受償權的效力
建設工程優(yōu)先受償權是否可以放棄，理論界較少論及，實務界對此問題的處理方式也不一致，主要有兩種相反觀點：第一種觀點認為，建設工程價款優(yōu)先受償權可以放棄有違建設工程優(yōu)先受償權條款“勞動報酬絕對優(yōu)先、保證承包人回籠資金”的立法目的；雖然雙方的地位形式上是平等的，但由于經(jīng)濟地位的差異，事實上構成一方對另一方的強制，合同的內(nèi)容并不能體現(xiàn)真正的平等。從社會防范的角度來看，如果這種權利不能放棄，那么對于抵押貸款人乃至建筑物受讓人來說，完全可以采取預先防范措施保護其權利；而承認可以預先放棄工程價款優(yōu)先受償權，表面看來是尊重當事人的意思自治，但是實質(zhì)上對于參與工程建設的工人等債權人來說，則往往無法得知這種權利是否已經(jīng)被放棄而無法采取防范措施。
第二種觀點認為，建設工程價款優(yōu)先受償權首先是工程價款債權，基于對當事人意思自治的保護可以放棄。主張優(yōu)先受償權不能放棄的觀點認為建筑施工企業(yè)的放棄行為直接影響到工人工資的發(fā)放、材料商貨款的回籠等。這種理由不能成立。上述款項的支付，受到勞動法、勞動合同法、合同法等法律保護，自有其救濟途徑，將其完全歸于優(yōu)先受償權的實現(xiàn)，過分夸大了該權利的效應，也弱化了其他法律對民事權利的救濟。
建設工程優(yōu)先受償權為優(yōu)先權，優(yōu)先權是指在某個特殊債權關系中債權人依照法律的規(guī)定而對債務人的財產(chǎn)所享有的優(yōu)先于一般債權人受償?shù)臋嗬＞蛡鶆杖瞬惶囟ǖ目傌敭a(chǎn)上所享有的優(yōu)先受償?shù)臋嗬Q為一般優(yōu)先權；而對債務人的特定財產(chǎn)上所享有的優(yōu)先權稱為特別優(yōu)先權。優(yōu)先權是法律規(guī)定賦予某些特種債權或者其他權利的一種特殊效力，保障該權利能夠較之普通債權而優(yōu)先實現(xiàn)。優(yōu)先權并非單獨存在的一類權利，而僅是對某些權利的法律效力的加強，其性質(zhì)仍未完全脫離其所強化的權利本身?；貧w到建設工程優(yōu)先受償權，其為保障承包人工程款優(yōu)先于其他債權得到執(zhí)行，從屬于工程款債權，屬于當事人可以自行商議的范圍，可以約定放棄。
（二）承包人放棄建設工程優(yōu)先受償權的范圍
建設工程施工合同中，隨著人工以及物料價格的上漲，涉及的金額越來越大，容易導致發(fā)包人資金不足以支撐后續(xù)建設。為了工程的順利建設，發(fā)包人會采取多種方式進行融資盤活項目，部分發(fā)包人甚至選擇轉(zhuǎn)讓項目解套，這個時候承包人的建設工程優(yōu)先受償權是他們必須繞過的障礙，實踐中會要求承包人向債權人簽暑放棄建設工程優(yōu)先受償權的書面文件。同時債權人特別是銀行為保障債權的實現(xiàn)，會要求對在建工程設定抵押權。
債權人要求承包人放棄建設工程優(yōu)先受償權，目的在于充分保障其債權的實現(xiàn)，而承包人并不必然反對放棄建設工程優(yōu)先受償權，只是擔心放棄建設工程優(yōu)先受償權后工程價款債權的實現(xiàn)。如果承包人仍然擁有建設工程優(yōu)先受償權的，法定的受償順位優(yōu)先于債權人的債權和抵押權，嚴重干擾債權人實現(xiàn)其債權；如果承包人放棄了建設工程優(yōu)先受償權，承包人的工程價款債權得不到保障，直接影響到在建工程的施工及竣工。為兼顧各方利益，通行的做法是承包人部分放棄建設工程優(yōu)先受償權。
部分放棄建設工程優(yōu)先受償權，既可以約定放棄的金額，也可以約定放棄針對具體建筑的優(yōu)先受償權。本案中名為約定放棄具體金額，實為放棄特定建筑物的優(yōu)先受償權。第一種情況下，由于承包人放棄的金額具體確定，法院較容易處理；第二種情況下，則應當根據(jù)實際情況計算特定建筑的工程造價、已付工程款等信息，最終得出承包人放棄優(yōu)先受償權保障的工程款金額。
承包人放棄部分建設工程優(yōu)先受償權的情況下，仍然保留其他部分的優(yōu)先權利，債權人的要求并不對承包人權利造成實際的侵害，且由于新的資金進入保障了工程建設，反而有利于承包人工程款債權得到實現(xiàn)，符合立法本意。實務中，多地高級人民法院認為承包人的建設工程優(yōu)先受償權只及于其所承建的建筑物，不及于土地使用權。而在建工程的抵押，遵循房地一體的模式同時設立抵押權,債權人是銀行并設立抵押權的情況下，根據(jù)建設部、中國人民銀行、中國銀監(jiān)會聯(lián)合下發(fā)的《關于規(guī)范與銀行信貸業(yè)務相關的房地產(chǎn)抵押估價管理有關問題的通知》規(guī)定，“房地產(chǎn)抵押價值由抵押當事人協(xié)商議定，或者由房地產(chǎn)估價機構進行評估”且“房地產(chǎn)管理部門不得要求抵押當事人委托評估房地產(chǎn)抵押價值”。由于在建工程抵押尚有許多不確定因素，所以銀行在核定抵押物價值與實際可貸款額度的折率時應從緊把關，一般在建工程抵押折率應控制在60%以內(nèi)，承包人和銀行的債權都能較好地實現(xiàn)。
承包人還可以與發(fā)包方、債權人約定放棄優(yōu)先受償權的條件。發(fā)包方或者債權人滿足約定條件的情況下，承包人的債權已經(jīng)得到了實現(xiàn)或者部分實現(xiàn)，所以放棄相應部分的建設工程優(yōu)先受償權對承包人沒有損失或者損失不大。
（三）承包人放棄建設工程優(yōu)先受償權的順位問題
參照最高人民法院《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》(已失效),該文件規(guī)定了優(yōu)先受償權的優(yōu)先的順位，發(fā)包方就建設工程拍賣償還債務的順序為：交付購買商品房的全部或者大部分款項消費者、建設工程優(yōu)先受償權、抵押權、普通債權。交付購買商品房的大部分款項的認定標準，一般為支付了50%以上的購房款，且消費者應符合《消費者權益保護法》中對“消費者”的定義。
承包人可以約定放棄優(yōu)先受償權，當然也可以約定放棄優(yōu)先受償權的順位。承包人放棄的方式，可以分為絕對放棄和相對放棄。
1.絕對放棄是指承包人放棄優(yōu)先受償權的順位不針對特定的對象，而是不帶條件地使工程款債權成為普通債權的行為，向所有在后的權利人放棄其順位；承包人轉(zhuǎn)變成最后順位的普通債權人。該種情況一般為發(fā)包人和承包人在《建設工程施工合同》或者《補充協(xié)議》中約定承包人建設工程優(yōu)先受償權是否放棄，放棄的范圍等，既可以事先放棄，也可以事后放棄。承包人絕對放棄優(yōu)先受償權，將工程款債權降級為普通債權，嚴重威脅承包人工程款債權的實現(xiàn)，除非發(fā)包人或者第三方已經(jīng)支付了大部分的工程款或者另行提供擔保，否則工程款債權有重大落空可能。
2.相對放棄是指承包人放棄優(yōu)先受償權的順位僅針對某一后順位的特定對象而放棄其在先順位，此種情況下后順位債權清償?shù)捻樜惶崆?，相對放棄不得損害承包方與特定對象之外其他債權人的利益，所以該種情況下兩個順位的權利更換應當經(jīng)過中間順位的權利人同意，否則對外不發(fā)生效力，對內(nèi)則無意義。實踐中，相對放棄針對的特定對象為抵押權人，抵押權為僅次于建設工程優(yōu)先受償權的次級順位，對抵押權人承諾放棄建設工程優(yōu)先受償權，抵押權人的債權得到了保證，又不會影響到其他債權人的利益。
建設工程發(fā)包人直接分包的工程，分包人擁有建設工程優(yōu)先受償權，可以和承包人的優(yōu)先受償權分別處理。如果建設工程存在多個抵押權，承包人僅針對某一債權人相對放棄了建設工程優(yōu)先受償權，且該抵押權受償次序上落后于其他抵押權，具體情況具體分析。根據(jù)《民法典》第414條，同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償：(一)抵押權已經(jīng)登記的，按照登記的時間先后確定清償順序；(二)抵押權已經(jīng)登記的先于未登記的受償；(三)抵押權未登記的，按照債權比例清償。其他可以登記的擔保物權，清償順序參照適用前款規(guī)定。即建設工程上存在多個已登記抵押權的，應按抵押權設定的先后次序受償，先登記的抵押權人有較后登記的抵押權人優(yōu)先受償?shù)臋嗬斎坏盅簷嗟捻樜徊⒉皇且怀刹蛔兊?，法律?guī)定抵押權可以讓與、變更和拋棄等。抵押權順位制度的本質(zhì)就是抵押權人依照順序所能獲得分配的受償金額，如果承包人針對后順位的抵押權人做出了放棄建設工程優(yōu)先受償權的意思表示，那么后次序抵押權人轉(zhuǎn)變成優(yōu)先于其他次序的抵押權人。按照《民法典》的規(guī)定，在財產(chǎn)不足以清償全部債權的情況下，后次序的抵押權人的債權不一定能得到實現(xiàn)，但是由于承包人針對其放棄了建設工程優(yōu)先受償權，其抵押權反而得到了充分保障。一般情況下，后次序抵押權人設定的利息較高，違約金也高，若使其次序優(yōu)先，會損害到其他抵押權人的利益，所以承包人放棄的部分應當以發(fā)包人未支付工程款并且不高于該抵押權人所擁有的債權為限度，且視為承包人與該債權人更換順位，這樣后于建設工程優(yōu)先受償?shù)牡盅簷嗉捌渌麄鶛嗟?，無論怎么樣，必須先實現(xiàn)建設工程優(yōu)先受償權，所以就未支付部分放棄建設工程優(yōu)先受償權，不損害各方利益，同時承包人替代了債權人的順位，受償次序在先設定抵押權之后而在普通債權之前，也未損害其他方利益。如承包人部分放棄建設工程優(yōu)先受償權之后仍有剩余工程款的，應當認為該部分仍舊可以按照法律規(guī)定的順位主張優(yōu)先受償權。
（四）承包人放棄建設工程優(yōu)先受償權的限制
建設工程優(yōu)先受償權作為一種權利內(nèi)容，可以根據(jù)權利人的意思自治放棄。但是建設工程優(yōu)先受償權本身具有特殊性。承包人對其承建的建設工程享有優(yōu)先受償權，目的在于解決拖欠工程款問題，對于保障承包人工程款債權的實現(xiàn)，解決拖欠工程款問題，保障勞務工人的報酬和社會秩序的穩(wěn)定具有積極意義。所以建設工程優(yōu)先有償權和一般的私權利不同，其不僅保護承包人的個人利益，更需要保護廣大建設工人的公共利益，所以法律對該權利的放棄必須設置一定的條件?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》(法釋〔2020〕25號)第42條規(guī)定，發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優(yōu)先受償權，損害建筑工人利益，發(fā)包人根據(jù)該約定主張承包人不享有建設工程價款優(yōu)先受償權的，人民法院不予支持。法律限制承包人放棄建設工程優(yōu)先受償權原因在于，《民事訴訟法》《勞動法》及《保障農(nóng)民工工資支付條例》等相關法律規(guī)定，法律應當優(yōu)先保護工人工資和其他勞動報酬。若允許施工企業(yè)隨意放棄優(yōu)先受償權，則有可能承包人與發(fā)包人之間進行串通損害建筑工人的利益，就有悖于法律保護勞動者利益的宗旨。
（五）建議
建筑行業(yè)中，發(fā)包人占著絕對的市場優(yōu)勢，如果承包人收到發(fā)包人要求承包人放棄建設工程優(yōu)先受償權的，應當區(qū)別對待。
發(fā)包人資信良好，按照《建設工程施工合同》約定及時支付工程款，目前只是由于資金周轉(zhuǎn)不暢出現(xiàn)資金短缺的，為了滿足發(fā)包人的融資要求而放棄建設優(yōu)先受償權的，則承包人可以部分放棄優(yōu)先受償權，進一步可以約定附工程款支付條件的放棄，或者發(fā)包人與承包人以及債權人簽訂三方協(xié)議，約定發(fā)包人的融資款只能用于支付承包人的工程款，或者要求發(fā)包人及第三方提供擔保，保證承包人工程款的實現(xiàn)。
發(fā)包人資信不良，完全依靠承包人墊資進行工程項目建設，或者未支付大部分工程款的，這個時候承包人如果放棄建設工程優(yōu)先受償權的，則其工程款債權的實現(xiàn)存在巨大的風險，建議不能放棄建設工程優(yōu)先受償權，只有這樣才能保證承包人最起碼的權利，無論發(fā)包人外面存在多少債權，包括抵押權等擔保物權，也不會影響承包人工程款優(yōu)先權的行使。
如果發(fā)包人采取威脅等手段脅迫承包人做出放棄的書面承諾，承包人應當做好證據(jù)的收集，包括招標文件、投標文件，開發(fā)商要求放棄的函件、施工單位不同意的書面答復，施工過程中產(chǎn)生的會議紀要等文件，在適當?shù)臅r候或者發(fā)包人產(chǎn)生財務危機之時，向法院申請行使撤銷權。
需要注意的是，從現(xiàn)有的材料不能表明法院都支持承包人建設工程優(yōu)先受償權的約定放棄，所以債權人，特別是銀行，在發(fā)放貸款的時候需嚴格把控風險，避免不確定性帶來損失。