法院如何區(qū)分和認(rèn)定勞務(wù)分包與工程分包-四川雅眉樂(lè)高速公路有限責(zé)任公司訴攀枝花公路建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案【(2017)最高法民申1182號(hào)】
一、裁判要旨
勞務(wù)分包是施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)將其承包工程的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)的活動(dòng)，是將建設(shè)工程中的勞務(wù)部分轉(zhuǎn)由第三人完成，勞務(wù)分包是以提供勞務(wù)為目的的分包。案涉工程并非完全不可以分包，承包人只是不得將工程主體、關(guān)鍵性工作分包給第三人，經(jīng)分包人同意，承包人可將工程的其他部分或者工作向第三人進(jìn)行專業(yè)分包和勞務(wù)分包，并不構(gòu)成違法分包。
二、基本案情
再審申請(qǐng)人(一審被告、二審上訴人)：四川雅眉樂(lè)高速公路有限責(zé)任公司
被申請(qǐng)人（一審原告、二審被上訴人）：攀枝花公路建設(shè)有限公司
2011年8月，雅眉樂(lè)公司將其案涉工程LM3標(biāo)段對(duì)外招標(biāo)。2011年9月1日，雅眉樂(lè)公司向攀路公司發(fā)出《中標(biāo)通知書》，確定攀路公司為案涉工程LM3標(biāo)段中標(biāo)人，實(shí)施案涉工程LM3標(biāo)段瀝青混凝土路面，長(zhǎng)約37KM。同年9月30日，雅眉樂(lè)公司與攀路公司簽訂《合同協(xié)議書》，主要約定：（1）第LM3標(biāo)段由K60+000至K96+435.771。長(zhǎng)約37KM，公路等級(jí)為高速公路……瀝青混凝土路面……工程內(nèi)容包含瀝青混凝土路面工程、收費(fèi)廣場(chǎng)水泥混凝土路面工程、中央分隔帶排水工程、通信管道預(yù)埋等。……（4）預(yù)計(jì)合同總額價(jià)：295599423元?！?）承包人應(yīng)按照監(jiān)理人指示開工，工期為12個(gè)月。
關(guān)于一般約定：（1）臨時(shí)占地……（2）工期：工期12個(gè)月。（3）竣工日期：進(jìn)行竣工驗(yàn)收簽發(fā)竣工鑒定證書的日期……關(guān)于分包：本項(xiàng)目嚴(yán)禁轉(zhuǎn)包，不允許違法分包。2011年11月29日，案涉工程的監(jiān)理人四川躍通公路工程監(jiān)理有限公司（以下簡(jiǎn)稱躍通公司）雅眉樂(lè)高速公路JL7總監(jiān)辦（以下簡(jiǎn)稱總監(jiān)辦）向攀路公司發(fā)出開工令，同意LM3合同段正式開工（工期從2011年11月29日起計(jì)算至2012年11月29日）。2012年4月15日，被告向原告等發(fā)出雅眉樂(lè)發(fā)（2012）116號(hào)文件，該文件載明：部分已經(jīng)基本成型的路基路床無(wú)法交驗(yàn)，路基路床交驗(yàn)工作極其滯后，至今沒(méi)有交出合格的路基路床，導(dǎo)致后續(xù)路面單位無(wú)法進(jìn)場(chǎng)施工……經(jīng)研究，決定對(duì)TJ8標(biāo)段K61+420-K62+900全長(zhǎng)1.48Km路段的全幅路基路床交驗(yàn)，指令分包給攀路公司樂(lè)雅高速公路LM3標(biāo)段進(jìn)行施作。同年7月6日，被告向無(wú)錫市交通工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱無(wú)錫交通公司）發(fā)出雅眉樂(lè)發(fā)（2012）163號(hào)文件，該文件載明：由你司負(fù)責(zé)承建的……TJ8標(biāo)段項(xiàng)目，2011年12月31日合同到期后尚剩余大量工程，目前已超過(guò)合同工期六個(gè)月，但整個(gè)項(xiàng)目……基本處于停工狀態(tài)。
后雅眉樂(lè)公司向攀路公司交付路基路床遲延。攀路公司在履行案涉過(guò)程合同中，其合同行為并不包括放炮的施工行為，也不涉及棄土場(chǎng)的租賃及其復(fù)墾。2012年7月2日至2013年6月30日，由于前期工程放炮震動(dòng)引起的房屋賠付問(wèn)題、棄土場(chǎng)租金及復(fù)墾賠償以及施工隊(duì)伍索要工程款等原因，在攀路公司進(jìn)行案涉項(xiàng)目施工時(shí)出現(xiàn)阻工，由監(jiān)理公司代表簽字確認(rèn)的攀路公司因阻工造成的直接水穩(wěn)料報(bào)廢5525噸，合計(jì)金額403712元；同時(shí)造成前場(chǎng)施工人員及設(shè)備等停工、窩工等。
2015年5月28日，攀路公司以雅眉樂(lè)公司為被告訴至四川省眉山市中級(jí)人民法院，提出訴訟請(qǐng)求：1.賠償工期延誤、停工、窩工等經(jīng)濟(jì)損失和實(shí)際費(fèi)用44327674元(其中阻工直接水穩(wěn)料報(bào)廢損失403712元、延期增加的人工費(fèi)和機(jī)械設(shè)備費(fèi)用34831384元、延期退還履約擔(dān)保金產(chǎn)生的資金利息損失993931元、延期退還質(zhì)保金產(chǎn)生的資金利息1142896元、超期臨時(shí)工程用地費(fèi)用1635924元、超期檢測(cè)費(fèi)875000元、延期增加的項(xiàng)目部工作人員超期工資費(fèi)用損失4444827元)；2.賠償工期延誤可得利益損失(合理利潤(rùn))17243299元；3.支付工程增加費(fèi)用8335609元(其中計(jì)日工增加費(fèi)用816045元、保溫措施增加費(fèi)用180000元、材料轉(zhuǎn)運(yùn)增加費(fèi)用1932682元、繞運(yùn)增加費(fèi)用1668863元、結(jié)構(gòu)層被破壞修復(fù)增加費(fèi)用1532745元、換填增加費(fèi)用2205274元)；4.上述1-3項(xiàng)，合計(jì)69906582元。雅眉樂(lè)公司認(rèn)為停窩工損失，而合同明確約定工程不得轉(zhuǎn)包、違法分包，攀路公司將工程主要工作分包給勞務(wù)分包單位，屬于違法分包，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)違法和違約責(zé)任。
三、裁判結(jié)果
一審法院判決如下：一、雅眉樂(lè)公司賠償攀路公司損失4476499元（其中，水穩(wěn)料報(bào)廢損失403712元+延期增加人工費(fèi)2699660元+機(jī)械設(shè)備超期租賃費(fèi)、人員工資1373127元）；二、雅眉樂(lè)公司支付攀路公司延期退還超額履約現(xiàn)金擔(dān)保的資金占用損失；三、雅眉樂(lè)公司支付攀路公司延期退還質(zhì)保金的資金占用損失；四、雅眉樂(lè)公司支付攀路公司工程增加費(fèi)用6802864元；五、駁回攀路公司的其他訴訟請(qǐng)求。而對(duì)于攀路公司所主張的與蜀通公司、路邦公司、暢泰公司、華騰公司、重交檢測(cè)公司等之間的超期費(fèi)用34333257元（4918560元+11179797元+15133027元+3600000元+875000元-1373127元），因攀路公司僅提交了收據(jù)并未提交轉(zhuǎn)款憑證舉證證明已經(jīng)實(shí)際支付，故不予支持，但認(rèn)為攀路公司可在實(shí)際發(fā)生后另行主張。
二審法院判決：駁回上訴，維持原判。
再審法院判決：駁回四川雅眉樂(lè)高速公路有限責(zé)任公司的再審申請(qǐng)。
四、爭(zhēng)議焦點(diǎn)
（一）關(guān)于阻工的基本事實(shí)的問(wèn)題。
（二）關(guān)于是否存在違法分包的問(wèn)題。
（三）關(guān)于原判決是否適用法律錯(cuò)誤。
五、裁判理由
（一）關(guān)于阻工的基本事實(shí)的問(wèn)題。
法院認(rèn)為，雅眉樂(lè)公司為案涉工程的總發(fā)包方，負(fù)有協(xié)調(diào)前工序按時(shí)交付路基、配合工程建設(shè)指揮部化解阻工糾紛，保障必要施工條件的主要職責(zé)。造成工期延誤的主要原因系路基遲延交付及當(dāng)?shù)剞r(nóng)民阻工，不能歸責(zé)于攀路公司，由此原因?qū)е鹿て谘诱`給施工方造成的損失，雅眉樂(lè)公司應(yīng)予賠償?！俄?xiàng)目合同專用條款》9.7條雖有約定，攀路公司作為施工人承諾文明施工，并在施工過(guò)程中應(yīng)協(xié)調(diào)好與當(dāng)?shù)卣按迕耜P(guān)系，但雙方并未就攀路公司是否嚴(yán)格履行承諾的后果進(jìn)行約定，因而該承諾僅是攀路公司為合同順利履行而愿意配合協(xié)調(diào)的意思表示，而非合同義務(wù)。雅眉樂(lè)公司雖主張阻工原因也包括攀路公司與村民之間的糾紛，但未提交證據(jù)予以證明。一審業(yè)已查明，阻工事件主要是由于炮震引起的沿線村民房屋、竹子等的賠償以及棄土場(chǎng)租金及復(fù)墾等賠償問(wèn)題和施工隊(duì)伍索要工程款引起，而上述事項(xiàng)與攀路公司的施工活動(dòng)沒(méi)有關(guān)聯(lián)。雅眉樂(lè)公司負(fù)有協(xié)調(diào)前序工程進(jìn)度和化解阻工糾紛的職責(zé)，其關(guān)于攀路公司只能追究侵權(quán)行為人的主張不能成立。
（二）關(guān)于是否存在違法分包的問(wèn)題。
作為合同文件的《國(guó)家高速路網(wǎng)成渝地區(qū)環(huán)線樂(lè)山至雅安段公路路面工程施工招標(biāo)文件》中項(xiàng)目專用合同條款雖有約定，“關(guān)于分包：本項(xiàng)目嚴(yán)禁轉(zhuǎn)包，不允許違法分包。”但同樣作為合同文件的《公路工程標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（2009年版、上冊(cè)）又約定了“4.3分包中4.3.2-4.3.4項(xiàng)細(xì)化為：承包人不得將工程主體、關(guān)鍵性工作分包給第三人，經(jīng)發(fā)包人同意，承包人可將工程的其他部分或工作分包給第三人。分包包括專業(yè)分包和勞務(wù)分包”。故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定，案涉工程并非完全不可以分包，承包人只是不得將工程主體、關(guān)鍵性工作分包給第三人，經(jīng)發(fā)包人同意，承包人也可將工程的其他部分或工作向第三人進(jìn)行專業(yè)分包和勞務(wù)分包。本案雅眉樂(lè)公司受托代攀路公司向分包商付款，表明雅眉樂(lè)公司知曉并實(shí)際同意攀路公司向第三人所作的部分分包。雅眉樂(lè)公司并未舉證證明攀路公司的勞務(wù)分包屬于不得分包的工程主體、關(guān)鍵性工作，故其關(guān)于攀路公司違法分包的主張不能成立。
（三）關(guān)于原判決是否適用法律錯(cuò)誤。
雅眉樂(lè)公司認(rèn)為，攀路公司未按雙方簽訂的施工合同中關(guān)于索賠程序的約定進(jìn)行索賠，按照合同約定已經(jīng)喪失了索賠權(quán)。法院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人雖在合同中約定“關(guān)于索賠：根據(jù)合同約定，承包人認(rèn)為有權(quán)得到追加付款和（或）延長(zhǎng)工期的，應(yīng)按以下程序向發(fā)包人提出：①承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理遞交索賠意向通知書，并說(shuō)明發(fā)生索賠事件的事由。承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書，喪失要求追加付款和（或）延長(zhǎng)工期的權(quán)利；②承包人應(yīng)在索賠意向通知書后28天內(nèi)，向監(jiān)理人正式提交索賠通知書?！?，但上述約定系當(dāng)事人對(duì)于解決糾紛的程序性約定，并非權(quán)利的存續(xù)期間，雅眉樂(lè)公司關(guān)于攀路公司未按合同約定在28天內(nèi)主張即喪失索賠權(quán)的觀點(diǎn)不能成立，原判決適用法律并無(wú)錯(cuò)誤。
六、相關(guān)法律規(guī)定
（一）《中華人民共和國(guó)民法典》
第七百九十一條 發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程支解成若干部分發(fā)包給數(shù)個(gè)承包人。
總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。
禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。
第八百零六條 承包人將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包的，發(fā)包人可以解除合同。
發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)或者不履行協(xié)助義務(wù)，致使承包人無(wú)法施工，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)的，承包人可以解除合同。
合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本法第七百九十三條的規(guī)定處理。
（二）《中華人民共和國(guó)建筑法》
第二十八條 禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。
第二十九條 建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。
建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。
禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。
（三）《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋(一)》
第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：
（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；
（二）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；
（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的。
承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效。
七、深圳建設(shè)工程律師建議
本案是一起因工程延誤繼而引起責(zé)任承擔(dān)糾紛的建設(shè)工程施工合同案件。本案中雅眉樂(lè)公司主張攀路公司將施工范圍內(nèi)的全部工程分別肢解為第一冷拌站、第二冷拌站、瀝青砼加工、熱拌站、試驗(yàn)檢測(cè)分包給分包商實(shí)施，除與雅眉樂(lè)公司共同采購(gòu)瀝青外，沒(méi)有由攀路公司自行實(shí)施的工程內(nèi)容，其行為明顯屬于違法轉(zhuǎn)包行為，但未提供相關(guān)證據(jù)予以證明。
本案的關(guān)鍵在于如何定性攀路公司對(duì)外勞務(wù)分包的性質(zhì)，是否構(gòu)成法律規(guī)定的違法分包。經(jīng)法院審理認(rèn)為，案涉工程的工程主體、關(guān)鍵性工作不得分包，但雅眉樂(lè)公司并未舉證證明攀路公司的勞務(wù)分包屬于不得分包的工程主體、關(guān)鍵性工作，且雅眉樂(lè)公司向分包單位支付工程價(jià)款，表明其對(duì)攀路公司的分包行為知情并認(rèn)可。故其關(guān)于攀路公司違法分包的主張不能成立。
（一）勞務(wù)分包與工程轉(zhuǎn)包、工程分包的定義
1.勞務(wù)分包
勞務(wù)分包是指施工總承包企業(yè)、專業(yè)承包企業(yè)將所承包建設(shè)工程中的建筑勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有勞務(wù)分包資質(zhì)的建筑勞務(wù)企業(yè)完成的活動(dòng)。其本質(zhì)屬性是：勞務(wù)分包企業(yè)即從事勞務(wù)作業(yè)的分包人必須具有相應(yīng)的勞務(wù)分包資質(zhì)；勞務(wù)分包所指向的對(duì)象是完成分包工程中的勞務(wù)作業(yè)部分而不是完成分包工程本身。
違法勞務(wù)分包的情形包括：（1）施工單位將其承包范圍內(nèi)的勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)勞務(wù)分包資質(zhì)的單位或個(gè)人；（2）勞務(wù)分包單位將其承接的勞務(wù)作業(yè)再次分包；（3）勞務(wù)分包單位除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計(jì)取主要材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備臺(tái)班費(fèi)用。
2.工程轉(zhuǎn)包
工程轉(zhuǎn)包為我國(guó)法律法規(guī)所明確禁止，所有的工程轉(zhuǎn)包均為違法無(wú)效。
《建筑法》第28條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！薄督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第25條第3款規(guī)定：“施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程?！钡?8條第3款規(guī)定：“本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。”根據(jù)上述法律法規(guī)中的規(guī)定，轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給第三人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給第三人承包的行為。
3.工程分包
我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)中允許合法的工程分包?！督ㄖā返?9條第1款規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成?！?/span>
《民法典》第791條第2款、第3款規(guī)定：“總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成?！备鶕?jù)上述法律法規(guī)中的規(guī)定，專業(yè)工程分包是工程承包人將建設(shè)工程施工中除主體結(jié)構(gòu)施工外的其他專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)專業(yè)資質(zhì)的施工企業(yè)施工的行為。工程分包有合法工程分包和違法工程分包之分?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條第2款規(guī)定：“本條例所稱違法分包，是指下列行為：(一)總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；(二)建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；(三)施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；(四)分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。”
（二）勞務(wù)分包和工程轉(zhuǎn)包、工程分包的區(qū)分與認(rèn)定
勞務(wù)分包是在存在工程施工合同的前提下派生而來(lái)，勞務(wù)分包合同的內(nèi)容指向的是工程中的施工勞務(wù)，只能針對(duì)工程用工進(jìn)行，勞務(wù)分包人必須自行完成所承包的勞務(wù)。工程分包計(jì)取的是直接費(fèi)、間接費(fèi)、稅金和利潤(rùn)，而勞務(wù)分包僅計(jì)取工程直接費(fèi)中的人工費(fèi)以及相應(yīng)管理費(fèi)，在支付勞務(wù)報(bào)酬時(shí)，以清工(按工日)形式結(jié)算支付，或以實(shí)物單價(jià)形式結(jié)算支付，勞務(wù)分包只能自帶必要的小型機(jī)具，否則，就不是勞務(wù)分包而是工程分包。
轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給第三人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給第三人承包的行為。轉(zhuǎn)包人在承包工程后，并不成立項(xiàng)目經(jīng)理部，也不委派技術(shù)人員和管理人員對(duì)工程建設(shè)進(jìn)行管理和技術(shù)指導(dǎo)，往往僅以收取總包管理費(fèi)的方式，將全部工程轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人。
專業(yè)工程分包是建筑工程總承包單位經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位的行為。它不僅包含一定的勞務(wù)內(nèi)容，還包含完成專業(yè)工程所需的所有其他工作，如提供專業(yè)技術(shù)、管理、材料的采購(gòu)等。在區(qū)分勞務(wù)分包和工程分包時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意的是，勞務(wù)分包企業(yè)除了可負(fù)責(zé)工程中的勞務(wù)作業(yè)部分，還可負(fù)責(zé)建筑材料主材之外輔材的采購(gòu)供應(yīng)，勞務(wù)分包企業(yè)根據(jù)勞務(wù)分包合同約定負(fù)責(zé)建筑材料輔材的采購(gòu)供應(yīng)不影響勞務(wù)分包合同的性質(zhì)和效力。但如果勞務(wù)分包企業(yè)還同時(shí)負(fù)責(zé)建筑材料主材的采購(gòu)供應(yīng)，則不再屬于勞務(wù)分包，而應(yīng)認(rèn)定為工程分包。
由于勞務(wù)分包無(wú)需經(jīng)過(guò)發(fā)包人或總承包人的同意，故在建筑市場(chǎng)中，存在不少以勞務(wù)分包名義行轉(zhuǎn)包或者違法分包之實(shí)的現(xiàn)象，企圖為工程轉(zhuǎn)包或違法分包等違法行為披上合法的外衣。司法實(shí)踐中，法院主要是通過(guò)仔細(xì)分析和研究雙方簽訂的合同條款中的實(shí)質(zhì)內(nèi)容來(lái)區(qū)分彼此。
綜上，勞務(wù)分包和工程轉(zhuǎn)包、工程分包本身不應(yīng)存在混淆，但是建設(shè)工程自身的復(fù)雜性決定了勞務(wù)分包和工程轉(zhuǎn)包、工程分包之間有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，很多時(shí)候往往不易予以區(qū)分，特別是在相關(guān)主體以勞務(wù)分包為名實(shí)施工程轉(zhuǎn)包、違法分包之實(shí)時(shí)，這就需要在實(shí)踐中對(duì)三者之間的各自特性進(jìn)行歸納，以避免因未能有效區(qū)分造成法律適用上的混亂而導(dǎo)致相關(guān)案件裁判錯(cuò)誤或失當(dāng)。在勞務(wù)分包過(guò)程中，無(wú)論是施工企業(yè)還是勞務(wù)分包企業(yè)，都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照現(xiàn)行有關(guān)勞務(wù)分包的法律法規(guī)規(guī)章的規(guī)定規(guī)范操作，注意規(guī)范和防范其中可能存在的風(fēng)險(xiǎn)，而不應(yīng)以勞務(wù)分包為名實(shí)施工程轉(zhuǎn)包、違法分包之實(shí)。