法院如何區(qū)分和認定勞務分包與工程分包-四川雅眉樂高速公路有限責任公司訴攀枝花公路建設有限公司建設工程施工合同糾紛案【(2017)最高法民申1182號】
一、裁判要旨
勞務分包是施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)將其承包工程的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務分包企業(yè)的活動，是將建設工程中的勞務部分轉(zhuǎn)由第三人完成，勞務分包是以提供勞務為目的的分包。案涉工程并非完全不可以分包，承包人只是不得將工程主體、關(guān)鍵性工作分包給第三人，經(jīng)分包人同意，承包人可將工程的其他部分或者工作向第三人進行專業(yè)分包和勞務分包，并不構(gòu)成違法分包。
二、基本案情
再審申請人(一審被告、二審上訴人)：四川雅眉樂高速公路有限責任公司
被申請人（一審原告、二審被上訴人）：攀枝花公路建設有限公司
2011年8月，雅眉樂公司將其案涉工程LM3標段對外招標。2011年9月1日，雅眉樂公司向攀路公司發(fā)出《中標通知書》，確定攀路公司為案涉工程LM3標段中標人，實施案涉工程LM3標段瀝青混凝土路面，長約37KM。同年9月30日，雅眉樂公司與攀路公司簽訂《合同協(xié)議書》，主要約定：（1）第LM3標段由K60+000至K96+435.771。長約37KM，公路等級為高速公路……瀝青混凝土路面……工程內(nèi)容包含瀝青混凝土路面工程、收費廣場水泥混凝土路面工程、中央分隔帶排水工程、通信管道預埋等?！?）預計合同總額價：295599423元?！?）承包人應按照監(jiān)理人指示開工，工期為12個月。
關(guān)于一般約定：（1）臨時占地……（2）工期：工期12個月。（3）竣工日期：進行竣工驗收簽發(fā)竣工鑒定證書的日期……關(guān)于分包：本項目嚴禁轉(zhuǎn)包，不允許違法分包。2011年11月29日，案涉工程的監(jiān)理人四川躍通公路工程監(jiān)理有限公司（以下簡稱躍通公司）雅眉樂高速公路JL7總監(jiān)辦（以下簡稱總監(jiān)辦）向攀路公司發(fā)出開工令，同意LM3合同段正式開工（工期從2011年11月29日起計算至2012年11月29日）。2012年4月15日，被告向原告等發(fā)出雅眉樂發(fā)（2012）116號文件，該文件載明：部分已經(jīng)基本成型的路基路床無法交驗，路基路床交驗工作極其滯后，至今沒有交出合格的路基路床，導致后續(xù)路面單位無法進場施工……經(jīng)研究，決定對TJ8標段K61+420-K62+900全長1.48Km路段的全幅路基路床交驗，指令分包給攀路公司樂雅高速公路LM3標段進行施作。同年7月6日，被告向無錫市交通工程有限公司（以下簡稱無錫交通公司）發(fā)出雅眉樂發(fā)（2012）163號文件，該文件載明：由你司負責承建的……TJ8標段項目，2011年12月31日合同到期后尚剩余大量工程，目前已超過合同工期六個月，但整個項目……基本處于停工狀態(tài)。
后雅眉樂公司向攀路公司交付路基路床遲延。攀路公司在履行案涉過程合同中，其合同行為并不包括放炮的施工行為，也不涉及棄土場的租賃及其復墾。2012年7月2日至2013年6月30日，由于前期工程放炮震動引起的房屋賠付問題、棄土場租金及復墾賠償以及施工隊伍索要工程款等原因，在攀路公司進行案涉項目施工時出現(xiàn)阻工，由監(jiān)理公司代表簽字確認的攀路公司因阻工造成的直接水穩(wěn)料報廢5525噸，合計金額403712元；同時造成前場施工人員及設備等停工、窩工等。
2015年5月28日，攀路公司以雅眉樂公司為被告訴至四川省眉山市中級人民法院，提出訴訟請求：1.賠償工期延誤、停工、窩工等經(jīng)濟損失和實際費用44327674元(其中阻工直接水穩(wěn)料報廢損失403712元、延期增加的人工費和機械設備費用34831384元、延期退還履約擔保金產(chǎn)生的資金利息損失993931元、延期退還質(zhì)保金產(chǎn)生的資金利息1142896元、超期臨時工程用地費用1635924元、超期檢測費875000元、延期增加的項目部工作人員超期工資費用損失4444827元)；2.賠償工期延誤可得利益損失(合理利潤)17243299元；3.支付工程增加費用8335609元(其中計日工增加費用816045元、保溫措施增加費用180000元、材料轉(zhuǎn)運增加費用1932682元、繞運增加費用1668863元、結(jié)構(gòu)層被破壞修復增加費用1532745元、換填增加費用2205274元)；4.上述1-3項，合計69906582元。雅眉樂公司認為停窩工損失，而合同明確約定工程不得轉(zhuǎn)包、違法分包，攀路公司將工程主要工作分包給勞務分包單位，屬于違法分包，應當依法承擔違法和違約責任。
三、裁判結(jié)果
一審法院判決如下：一、雅眉樂公司賠償攀路公司損失4476499元（其中，水穩(wěn)料報廢損失403712元+延期增加人工費2699660元+機械設備超期租賃費、人員工資1373127元）；二、雅眉樂公司支付攀路公司延期退還超額履約現(xiàn)金擔保的資金占用損失；三、雅眉樂公司支付攀路公司延期退還質(zhì)保金的資金占用損失；四、雅眉樂公司支付攀路公司工程增加費用6802864元；五、駁回攀路公司的其他訴訟請求。而對于攀路公司所主張的與蜀通公司、路邦公司、暢泰公司、華騰公司、重交檢測公司等之間的超期費用34333257元（4918560元+11179797元+15133027元+3600000元+875000元-1373127元），因攀路公司僅提交了收據(jù)并未提交轉(zhuǎn)款憑證舉證證明已經(jīng)實際支付，故不予支持，但認為攀路公司可在實際發(fā)生后另行主張。
二審法院判決：駁回上訴，維持原判。
再審法院判決：駁回四川雅眉樂高速公路有限責任公司的再審申請。
四、爭議焦點
（一）關(guān)于阻工的基本事實的問題。
（二）關(guān)于是否存在違法分包的問題。
（三）關(guān)于原判決是否適用法律錯誤。
五、裁判理由
（一）關(guān)于阻工的基本事實的問題。
法院認為，雅眉樂公司為案涉工程的總發(fā)包方，負有協(xié)調(diào)前工序按時交付路基、配合工程建設指揮部化解阻工糾紛，保障必要施工條件的主要職責。造成工期延誤的主要原因系路基遲延交付及當?shù)剞r(nóng)民阻工，不能歸責于攀路公司，由此原因?qū)е鹿て谘诱`給施工方造成的損失，雅眉樂公司應予賠償。《項目合同專用條款》9.7條雖有約定，攀路公司作為施工人承諾文明施工，并在施工過程中應協(xié)調(diào)好與當?shù)卣按迕耜P(guān)系，但雙方并未就攀路公司是否嚴格履行承諾的后果進行約定，因而該承諾僅是攀路公司為合同順利履行而愿意配合協(xié)調(diào)的意思表示，而非合同義務。雅眉樂公司雖主張阻工原因也包括攀路公司與村民之間的糾紛，但未提交證據(jù)予以證明。一審業(yè)已查明，阻工事件主要是由于炮震引起的沿線村民房屋、竹子等的賠償以及棄土場租金及復墾等賠償問題和施工隊伍索要工程款引起，而上述事項與攀路公司的施工活動沒有關(guān)聯(lián)。雅眉樂公司負有協(xié)調(diào)前序工程進度和化解阻工糾紛的職責，其關(guān)于攀路公司只能追究侵權(quán)行為人的主張不能成立。
（二）關(guān)于是否存在違法分包的問題。
作為合同文件的《國家高速路網(wǎng)成渝地區(qū)環(huán)線樂山至雅安段公路路面工程施工招標文件》中項目專用合同條款雖有約定，“關(guān)于分包：本項目嚴禁轉(zhuǎn)包，不允許違法分包。”但同樣作為合同文件的《公路工程標準施工招標文件》（2009年版、上冊）又約定了“4.3分包中4.3.2-4.3.4項細化為：承包人不得將工程主體、關(guān)鍵性工作分包給第三人，經(jīng)發(fā)包人同意，承包人可將工程的其他部分或工作分包給第三人。分包包括專業(yè)分包和勞務分包”。故應當認定，案涉工程并非完全不可以分包，承包人只是不得將工程主體、關(guān)鍵性工作分包給第三人，經(jīng)發(fā)包人同意，承包人也可將工程的其他部分或工作向第三人進行專業(yè)分包和勞務分包。本案雅眉樂公司受托代攀路公司向分包商付款，表明雅眉樂公司知曉并實際同意攀路公司向第三人所作的部分分包。雅眉樂公司并未舉證證明攀路公司的勞務分包屬于不得分包的工程主體、關(guān)鍵性工作，故其關(guān)于攀路公司違法分包的主張不能成立。
（三）關(guān)于原判決是否適用法律錯誤。
雅眉樂公司認為，攀路公司未按雙方簽訂的施工合同中關(guān)于索賠程序的約定進行索賠，按照合同約定已經(jīng)喪失了索賠權(quán)。法院認為，雙方當事人雖在合同中約定“關(guān)于索賠：根據(jù)合同約定，承包人認為有權(quán)得到追加付款和（或）延長工期的，應按以下程序向發(fā)包人提出：①承包人應在知道或應當知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由。承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權(quán)利；②承包人應在索賠意向通知書后28天內(nèi)，向監(jiān)理人正式提交索賠通知書?！?，但上述約定系當事人對于解決糾紛的程序性約定，并非權(quán)利的存續(xù)期間，雅眉樂公司關(guān)于攀路公司未按合同約定在28天內(nèi)主張即喪失索賠權(quán)的觀點不能成立，原判決適用法律并無錯誤。
六、相關(guān)法律規(guī)定
（一）《中華人民共和國民法典》
第七百九十一條 發(fā)包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程支解成若干部分發(fā)包給數(shù)個承包人。
總承包人或者勘察、設計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。
禁止承包人將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。
第八百零六條 承包人將建設工程轉(zhuǎn)包、違法分包的，發(fā)包人可以解除合同。
發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備不符合強制性標準或者不履行協(xié)助義務，致使承包人無法施工，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行相應義務的，承包人可以解除合同。
合同解除后，已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量不合格的，參照本法第七百九十三條的規(guī)定處理。
（二）《中華人民共和國建筑法》
第二十八條 禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。
第二十九條 建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。
建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO單位承擔連帶責任。
禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。
（三）《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》
第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：
（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；
（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；
（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認定無效。
七、深圳建設工程律師建議
本案是一起因工程延誤繼而引起責任承擔糾紛的建設工程施工合同案件。本案中雅眉樂公司主張攀路公司將施工范圍內(nèi)的全部工程分別肢解為第一冷拌站、第二冷拌站、瀝青砼加工、熱拌站、試驗檢測分包給分包商實施，除與雅眉樂公司共同采購瀝青外，沒有由攀路公司自行實施的工程內(nèi)容，其行為明顯屬于違法轉(zhuǎn)包行為，但未提供相關(guān)證據(jù)予以證明。
本案的關(guān)鍵在于如何定性攀路公司對外勞務分包的性質(zhì)，是否構(gòu)成法律規(guī)定的違法分包。經(jīng)法院審理認為，案涉工程的工程主體、關(guān)鍵性工作不得分包，但雅眉樂公司并未舉證證明攀路公司的勞務分包屬于不得分包的工程主體、關(guān)鍵性工作，且雅眉樂公司向分包單位支付工程價款，表明其對攀路公司的分包行為知情并認可。故其關(guān)于攀路公司違法分包的主張不能成立。
（一）勞務分包與工程轉(zhuǎn)包、工程分包的定義
1.勞務分包
勞務分包是指施工總承包企業(yè)、專業(yè)承包企業(yè)將所承包建設工程中的建筑勞務作業(yè)發(fā)包給具有勞務分包資質(zhì)的建筑勞務企業(yè)完成的活動。其本質(zhì)屬性是：勞務分包企業(yè)即從事勞務作業(yè)的分包人必須具有相應的勞務分包資質(zhì)；勞務分包所指向的對象是完成分包工程中的勞務作業(yè)部分而不是完成分包工程本身。
違法勞務分包的情形包括：（1）施工單位將其承包范圍內(nèi)的勞務作業(yè)分包給不具備相應勞務分包資質(zhì)的單位或個人；（2）勞務分包單位將其承接的勞務作業(yè)再次分包；（3）勞務分包單位除計取勞務作業(yè)費用外，還計取主要材料款和大中型施工機械設備臺班費用。
2.工程轉(zhuǎn)包
工程轉(zhuǎn)包為我國法律法規(guī)所明確禁止，所有的工程轉(zhuǎn)包均為違法無效。
《建筑法》第28條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！薄督ㄔO工程質(zhì)量管理條例》第25條第3款規(guī)定：“施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程?！钡?8條第3款規(guī)定：“本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為?！备鶕?jù)上述法律法規(guī)中的規(guī)定，轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)給第三人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給第三人承包的行為。
3.工程分包
我國現(xiàn)行法律法規(guī)中允許合法的工程分包。《建筑法》第29條第1款規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。”
《民法典》第791條第2款、第3款規(guī)定：“總承包人或者勘察、設計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。”根據(jù)上述法律法規(guī)中的規(guī)定，專業(yè)工程分包是工程承包人將建設工程施工中除主體結(jié)構(gòu)施工外的其他專業(yè)工程發(fā)包給具有相應專業(yè)資質(zhì)的施工企業(yè)施工的行為。工程分包有合法工程分包和違法工程分包之分?！督ㄔO工程質(zhì)量管理條例》第78條第2款規(guī)定：“本條例所稱違法分包，是指下列行為：(一)總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位的；(二)建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；(三)施工總承包單位將建設工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；(四)分包單位將其承包的建設工程再分包的?！?/span>
（二）勞務分包和工程轉(zhuǎn)包、工程分包的區(qū)分與認定
勞務分包是在存在工程施工合同的前提下派生而來，勞務分包合同的內(nèi)容指向的是工程中的施工勞務，只能針對工程用工進行，勞務分包人必須自行完成所承包的勞務。工程分包計取的是直接費、間接費、稅金和利潤，而勞務分包僅計取工程直接費中的人工費以及相應管理費，在支付勞務報酬時，以清工(按工日)形式結(jié)算支付，或以實物單價形式結(jié)算支付，勞務分包只能自帶必要的小型機具，否則，就不是勞務分包而是工程分包。
轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)給第三人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給第三人承包的行為。轉(zhuǎn)包人在承包工程后，并不成立項目經(jīng)理部，也不委派技術(shù)人員和管理人員對工程建設進行管理和技術(shù)指導，往往僅以收取總包管理費的方式，將全部工程轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人。
專業(yè)工程分包是建筑工程總承包單位經(jīng)建設單位認可將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位的行為。它不僅包含一定的勞務內(nèi)容，還包含完成專業(yè)工程所需的所有其他工作，如提供專業(yè)技術(shù)、管理、材料的采購等。在區(qū)分勞務分包和工程分包時，應當注意的是，勞務分包企業(yè)除了可負責工程中的勞務作業(yè)部分，還可負責建筑材料主材之外輔材的采購供應，勞務分包企業(yè)根據(jù)勞務分包合同約定負責建筑材料輔材的采購供應不影響勞務分包合同的性質(zhì)和效力。但如果勞務分包企業(yè)還同時負責建筑材料主材的采購供應，則不再屬于勞務分包，而應認定為工程分包。
由于勞務分包無需經(jīng)過發(fā)包人或總承包人的同意，故在建筑市場中，存在不少以勞務分包名義行轉(zhuǎn)包或者違法分包之實的現(xiàn)象，企圖為工程轉(zhuǎn)包或違法分包等違法行為披上合法的外衣。司法實踐中，法院主要是通過仔細分析和研究雙方簽訂的合同條款中的實質(zhì)內(nèi)容來區(qū)分彼此。
綜上，勞務分包和工程轉(zhuǎn)包、工程分包本身不應存在混淆，但是建設工程自身的復雜性決定了勞務分包和工程轉(zhuǎn)包、工程分包之間有著千絲萬縷的聯(lián)系，很多時候往往不易予以區(qū)分，特別是在相關(guān)主體以勞務分包為名實施工程轉(zhuǎn)包、違法分包之實時，這就需要在實踐中對三者之間的各自特性進行歸納，以避免因未能有效區(qū)分造成法律適用上的混亂而導致相關(guān)案件裁判錯誤或失當。在勞務分包過程中，無論是施工企業(yè)還是勞務分包企業(yè)，都應當嚴格按照現(xiàn)行有關(guān)勞務分包的法律法規(guī)規(guī)章的規(guī)定規(guī)范操作，注意規(guī)范和防范其中可能存在的風險，而不應以勞務分包為名實施工程轉(zhuǎn)包、違法分包之實。