法院如何確認工程質量存在爭議及認定工程質量爭議的途徑-中鐵建設集團有限公司與昆明曉安拆遷經營有限責任公司建設工程施工合同糾紛上訴案【(2020)最高法民終44號】

一、裁判要旨
建設工程質量問題經一方當事人提出申請,由司法機關委托有鑒定資質的鑒定機構作出鑒定,《建設工程質量管理條例》第26條第1款規(guī)定:“施工單位對建設工程的施工質量負責。”鑒定結論認定建設工程存在質量問題,施工單位應當對工程的質量負責,即應承擔加固、修復的責任,并保證施工完畢的建設工程經竣工驗收合格。
二、案情簡介
上訴人(原審原告、反訴被告):中鐵建設集團有限公司。
上訴人(原審被告、反訴原告):昆明曉安拆遷經營有限責任公司。
2012年9月12日,曉安公司向中鐵公司發(fā)出了中標通知書。2012年12月,曉安公司與中鐵公司簽訂了施工合同,工程概況:工程名稱昆明官渡區(qū)上苜蓿村“城中村”改造項目4#地塊。建設規(guī)模:4#地塊建筑面積約為214204平方米,地上建筑面積約為139836平方米,地下建筑面積約為74367平方米,工程內容:昆明官渡區(qū)上苜蓿村“城中村”改造項目施工圖紙、施工圖會審紀要、設計變更通知范圍內除發(fā)包人另行分包外的全部工程內容(詳見施工范圍)。工程價款與結算:(1)本工程的發(fā)包方式為:合同承包范圍內固定總價包干,包干總價為35000萬元。本合同附件投標預算書內的工程量、項材料價格增減,一律不調整總包干價,投標人應全面考慮在將來施工過程中因國家政策性調整,市場價格波動帶來的風險因素,不調整價差。(2)工程竣工結算總價為:工程竣工結算總價=合同包干總價+結算價款調整金額超過合同包干總價的3%的部分。工程進度款支付方式:(1)乙方(中鐵公司)從樁間土人工清底做起,主體結構平均施工至7層開始支付進度款。(2)全標段地下室主體結構完工及地上主體框架平均施工至7層結構完成后二十個工作日內支付完成工程進度價款的75%。(3)標段內全部施工至主體框架結構封頂斷水后二十個工作日內支付完成工程進度價款的75%。(4)內外裝修結束后十五個工作日內支付至合同包干總價款的75%。(5)竣工驗收且竣工資料交清后十五個工作日內支付至合同包干總價款的90%。(6)竣工結算審定并且竣工資料經檔案館驗收合格后十五個工作日內支付至工程竣工結算總價的97%。(7)工程竣工結算總價的3%作為質保金,按國家現行規(guī)范執(zhí)行。(8)上述工程價款支付須以工程質量符合合同驗收標準為前提條件。質量標準:(1)乙方的工程施工質量必須達到現行有效的國家標準和行業(yè)標準。(2)乙方工程質量應當達到本協議約定的質量標準,質量標準的評定以國家或行業(yè)的質量檢驗評定標準為依據。因承包人原因工程質量達不到約定的質量標準,承包人承擔違約責任。(3)施工工程應一次性通過驗收。(4)雙方對工程質量有爭議,由雙方同意的工程質量檢測機構鑒定,所需費用及因此造成的損失,由責任方承擔。雙方均有責任,由雙方根據其責任分別承擔。
2012年12月,雙方簽訂了《補充協議》,原合同協議部分第七條工程進度款支付方式前兩條修改為:(1)乙方從土方工程做起,主體結構第一個樓施工至七層開始支付進度款。(2)第一個樓主體結構施工至七層二十個工作日內支付以完地下部分和本棟樓工程進度價款的75%。第二個樓主體結構施工至七層二十個工作日內支付地下增加部分和本棟樓已完工程價款的75%,后面棟號依此類推。第七條:原協議部分第四條合同工期第四點修改為:合同工期總日歷天數為510個日歷天,計劃開工日期:2013年2月1日,其中開工后180個日歷天內結構完成至正負零,開工后330個日歷天內上部主體結構工程封頂斷水,若因發(fā)包人原因導致停工,工期順延(此類情況承包人應及時辦理工期簽證)。第八條:甲方在2013年2月1日以前將全部現場移交乙方,并保證具備全面施工條件(實際開工日期以開工令為準)。
雙方簽訂合同后,案涉工程計劃開工日期為2013年2月1日,監(jiān)理單位及建設單位簽署開工報告的開工日期為2013年6月15日。雖然開工報告日期為2013年6月15日,但2013年5月15日中鐵公司的第一期驗工計價表表明在此前已經開工。第一期驗工計價表記載的“形象進度”描述“土石方總工程量為345600立方米,已完成工程量120359.18立方米,截止本期累計完成工程量120359.18立方米,土石方工程形象進度完成35%,中鐵公司同時申請支付工程款。監(jiān)理工程師在工程款支付憑證上簽署意見:“根據施工合同第一部分協議部分第七條工程進度款支付方式,主體結構平均施工至7層開始支付進度款,所以本次工程款支付為零元?!?013年7月16日第三期驗工計價的工程產值確認申請表上監(jiān)理單位和曉安公司對工程中存在的問題進行了批注。2013年8月21日,第四次驗工計價指出施工存在的問題。2013年10月25日,第六期驗工計價中工程產值確認申請表上指出:“(1)對現場巡檢過程中指出的問題,整改力度差。(2)局部梁鋼筋錨固長度不夠。”在2013年11月20日第七期驗工計價工程產值確認上監(jiān)理單位簽注“根據施工合同第一部分協議第七條工程進度款支付方式,主體結構平均施工至7層開始支付進度款,所以本次工程款支付為零元?!痹?013年12月27日第八期驗工計價工程產值確認表上監(jiān)理單位簽注:“根據補充協議約定,已達到支付條件。”同時監(jiān)理單位也簽署了混泥土澆筑產生冷縫混泥土存在蜂窩、麻面等缺陷及其他施工中存在的問題。建設單位于2014年2月18日審核意見:“施工單位于2013年12月12日開始處于停工狀態(tài)。”2014年4月4日,監(jiān)理單位在工程產值確認申請表上批注施工單位恢復施工以來對于鋼筋的捆扎質量就停工前有所下滑,土石土方開挖未嚴格按方案分層厚度執(zhí)行,后續(xù)施工必須加強。施工中監(jiān)理單位指出的問題在質量鑒定意見書中仍然存在。
案涉工程于2013年6月15日開工,2015年8月7日全面停工。工程量及工程造價鑒定意見書項目實施情況描述:“停工時,案涉項目的1棟-12棟建筑均已封頂斷水、地下室頂、地下室頂板已澆筑完成程部分已砌筑、抹灰?!?/span>
中鐵公司訴訟請求:(1)曉安公司立即償付拖欠中鐵公司的工程進度款106542836.6元,停工造成的損失48455010元;(2)曉安公司按照施工合同中約定的日萬分之二的標準賠償中鐵公司逾期付款利息(自2013年12月5日起計算至實際履行之日止,暫計至2016年9月20日為28203122.28元);(3)確認中鐵公司對其總承包建設的“昆明官渡區(qū)上苜蓿村城中村改造項目4#地塊”在建工程項目的工程折價、拍賣或變賣的價款享有優(yōu)先受償權;(4)本案的訴訟費、律師費、保全費等費用由曉安公司承擔。
曉安公司反訴請求:(1)中鐵公司繼續(xù)履行雙方簽訂的施工合同;(2)中鐵公司立即對不合格項目進行加固、修復,加固、修復完畢后委托專業(yè)檢測機構進行檢測,檢測合格后立即全面復工;(3)中鐵公司立即向曉安公司支付違約金4900萬元(其中:工程質量違約按合同總承包價的10%計算,為3500萬元;工期違約按合同總承包價的3%計算,為1050萬元;轉包分包違約按合同總承包價的1%計算,為350萬元);(4)中鐵公司立即向曉安公司支付因延期交房給業(yè)主導致的直接損失500萬元(暫按生效裁決計算至2019年8月22日,之后仍按仲裁裁決結果執(zhí)行至實際交付之日止;新增業(yè)主申請仲裁的,按仲裁結果另行計算、執(zhí)行);(5)中鐵公司立即向曉安公司支付因逾期交房導致的回遷安置補償費3866457.5元;(6)在合同總承包款3.5億元中,扣減已施工完畢但無法進行修復的工程項目對應的造價為2400萬元(即便扣減,本項目的質量安全問題仍由中鐵公司按法律規(guī)定承擔責任),該款暫按現有的司法鑒定報告計算,最終以全面司法檢測報告為準;(7)中鐵公司承擔因修復加固期間產生的必要費用39395720元;(8)中鐵公司承擔曉安公司已經實際支付的工程款96867997.07元,自合同約定交付房屋之日起至實際交付之日的按銀行同期貸款利率計算的利息暫計20917164.23元(自2014年12月10日起至2019年9月4日止),中鐵公司承擔曉安公司已付工程款利息計算清單,已付工程款金額96867997.07元,最后付款日期為2015年9月25日,利息每年4.35%,計算周期為截止到2019年8月25日(提交變更、補充反訴狀日期),共計47個月利息金額為16503881.59元,計算公式為96867997.07*4.35%/12*47個月;(9)中鐵公司承擔本訴及反訴全部訴訟費用、鑒定費。以上合計142179341.7元。
三、裁判結果
一審法院判決:(一)雙方繼續(xù)履行于2012年12月簽訂的《建設工程施工合同》;(二)由昆明曉安拆遷經營有限責任公司于本判決生效后十五日內向中鐵建設集團有限公司支付工程進度款85385772.93元及利息(按照日萬分之二計算,自2019年8月30日起至款項付清之日止最高不超過10500000元);(三)中鐵建設集團有限公司于本判決生效后三個月內對不合格項目進行加固、修復,加固修復完畢后委托專業(yè)檢測機構進行檢測,檢測合格后立即全面復工;(四)中鐵建設集團有限公司于本判決生效后十五日內向昆明曉安拆遷經營有限責任公司支付工程質量違約金2000000元;(五)駁回中鐵建設集團有限公司的其他訴訟請求;(六)駁回昆明曉安拆遷經營有限責任公司的其他訴訟請求。本訴案件受理費957804.84元,由中鐵建設集團有限公司負擔517214.61元,由昆明曉安拆遷經營有限責任公司負擔440590.23元。反訴案件受理費376348.35元,由昆明曉安拆遷經營有限責任公司負擔263443.84元,由中鐵建設集團有限公司負擔112904.5元。保全費5000元,由中鐵建設集團有限公司負擔。工程造價鑒定費1500000元,由中鐵建設集團有限公司負擔750000元,由昆明曉安拆遷經營有限責任公司負擔750000元。質量鑒定費296萬元由中鐵建設集團有限公司負擔。
二審法院判決:駁回上訴、維持原判。二審案件受理費1334153.19元,由上訴人中鐵建設集團有限公司負擔630119.11元;由上訴人昆明曉安拆遷經營有限責任公司負擔704034.08元。
四、爭議焦點
(一)案涉質量鑒定意見書的鑒定主體資格、鑒定程序、鑒定依據、鑒定方法是否存在法定重新鑒定情形。
(二)中鐵公司對案涉進度款是否享有優(yōu)先受償權。
(三)關于質量不合格的違約問題。
(四)關于在總承包價中扣減施工完畢但無法進行修復的工程項目造價問題。
五、裁判理由
(一)案涉質量鑒定意見書的鑒定主體資格、鑒定程序、鑒定依據、鑒定方法是否存在法定重新鑒定情形。
中鐵公司提交了第二組證據:檢驗批(節(jié)選)、主材合格證明(節(jié)選)、國檢中心報告;第三組證據:注銷申請書、受理通知書、承諾書;第四組證據:加固圖紙;擬證實案涉工程質量合格,質量鑒定意見書的鑒定主體資格、鑒定程序等違法違規(guī),不應被采信。
曉安公司質證認為,對第二組證據真實性關聯性合法性均不予認可,該組證據不足以推翻質量鑒定意見書對工程質量不合格的認定;對第三組證據認可其真實性關聯性合法性,但不認可證明目的,云南建科所注銷事由并非歸因于云南建科所,而是司法部主導的全國范圍內行政主管機關強制行為的結果。對第四組證據的真實性關聯性合法性予以認可,但不認可其證明目的,加固方案由原設計單位出具最合適最精準,符合法律規(guī)定。
經查,原審法院于2017年9月22日委托云南建科所對案涉工程質量進行司法鑒定,云南建科所在接受委托時具備工程質量鑒定資質。云南建科所于2019年4月1日至7月15日對案涉工程進行了現場鑒定。2019年7月17日,云南省司法廳作出了《云南省司法廳對云南建科建筑工程質量司法鑒定所予以注銷登記的決定》,對云南建科所及鑒定人予以注銷登記。2019年8月20日,云南建科所向原審法院出具了質量鑒定意見書。云南省建筑科學院(以下簡稱云南建筑院)系云南建科所與云南建筑檢驗站的母體單位。云南建筑檢驗站系云南建筑院全額出資的子公司,日常運行機制為一套班子、兩塊牌子。云南建筑檢驗站具有建設工程質量檢測資質,亦在原審法院訴訟資產網注冊備案,其向原審法院出具情況說明:“依據云南省司法廳2019年5月22日下發(fā)《關于注銷“四類外”司法鑒定機構和司法鑒定人登記的通知》及母體單位的要求依法概括承受云南建科所的權利義務,我司依法享有云南建科所的一切權益,承擔云南建科所的一切責任?!备鶕吨腥A人民共和國民事訴訟法》第七十六條第一款規(guī)定,司法鑒定是就查明事實的專門性問題所使用的證據方法,鑒定人萬某、宋某、楊某、吳某、商某、趙某某在鑒定時具有鑒定資質,針對云南建科所的鑒定資格所作出的行政管理政策調整不足以影響質量鑒定意見書的證據效力。原審法院對于中鐵公司以云南建科所不具有鑒定主體資格否定質量鑒定意見書的主張不予支持,并無不當。
云南建科所根據原審法院的委托內容出具了《昆明市官渡區(qū)苜蓿村“城中村”改造項目4#地塊12幢房屋及地下室工程質量檢測及修復費用評估技術方案》,中鐵公司、曉安公司予以認可,云南建科所按照該方案進行了現場檢測工作。經中鐵公司申請,原審法院準許中鐵公司的專家證人出庭。中鐵公司與曉安公司在原審中對案涉質量鑒定意見書進行了質證。鑒定人對中鐵公司及其專家證人提出的問題進行了回復。中鐵公司關于云南建科所的鑒定程序、鑒定依據、鑒定方法上訴理由不成立。
綜上,中鐵公司申請重新鑒定的主張不具備民事訴訟證據若干規(guī)定第四十條第一款規(guī)定重新鑒定的條件。原審法院不準予重新鑒定并無不當。
(二)中鐵公司對案涉進度款是否享有優(yōu)先受償權。
中鐵公司提交了第八組證據:施工許可證,擬證實其具有合法施工資質,已履行完整施工手續(xù)。
曉安公司質證認為,對該組證據的真實性關聯性合法性予以認可,但不認可其證明目的。
本院認定,該證據不能支持其主張?!蛾P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋(二)》第二十條規(guī)定:“未竣工的建設工程質量合格,承包人請求其承建工程的價款就其承建工程部分折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償的,人民法院應予支持。”案涉工程經鑒定質量不合格,中鐵公司主張取得案涉工程的優(yōu)先受償權,于法無據。
(三)關于質量不合格的違約問題
案涉工程存在質量問題,中鐵公司應承擔修復加固及交付合格工程的責任,但案涉工程尚未竣工驗收,曉安公司以此為由主張拒付工程款并主張違約金,尚不具備條件。
(四)關于在總承包價中扣減施工完畢但無法進行修復的工程項目造價問題。
案涉工程為在建工程,由中鐵公司履行修復加固義務,如在竣工驗收后,仍未能修復合格,可對未能修復部分的造價進行扣減。
關于由中鐵公司承擔修復加固期間產生的必要費用39395720元的問題。曉安公司主張其因案涉工程修復加固支出的超過原監(jiān)理單位、質檢單位確定范圍的費用,應由中鐵公司承擔,但案涉工程修復加固尚未啟動,相關費用亦不確定,原審法院未予處理,并無不當。
六、相關法律規(guī)定
(一)《中華人民共和國民法典》
第七百九十三條 建設工程施工合同無效,但是建設工程經驗收合格的,可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。
建設工程施工合同無效,且建設工程經驗收不合格的,按照以下情形處理:
(一)修復后的建設工程經驗收合格的,發(fā)包人可以請求承包人承擔修復費用;
(二)修復后的建設工程經驗收不合格的,承包人無權請求參照合同關于工程價款的約定折價補償。
發(fā)包人對因建設工程不合格造成的損失有過錯的,應當承擔相應的責任。
第七百九十九條 建設工程竣工后,發(fā)包人應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的,發(fā)包人應當按照約定支付價款,并接收該建設工程。
建設工程竣工經驗收合格后,方可交付使用;未經驗收或者驗收不合格的,不得交付使用。
第八百條 勘察、設計的質量不符合要求或者未按照期限提交勘察、設計文件拖延工期,造成發(fā)包人損失的,勘察人、設計人應當繼續(xù)完善勘察、設計,減收或者免收勘察、設計費并賠償損失。
第八百零一條 因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的,發(fā)包人有權請求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人應當承擔違約責任。
第八百零二條 因承包人的原因致使建設工程在合理使用期限內造成人身損害和財產損失的,承包人應當承擔賠償責任。
(二)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》
第三十二條 當事人對工程造價、質量、修復費用等專門性問題有爭議,人民法院認為需要鑒定的,應當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經釋明未申請鑒定,雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料的,應當承擔舉證不能的法律后果。
一審訴訟中負有舉證責任的當事人未申請鑒定,雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料,二審訴訟中申請鑒定,人民法院認為確有必要的,應當依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規(guī)定處理。
七、深圳建設工程律師建議
建設工程質量出現質量爭議后,一般很難通過協商解決問題,并且,發(fā)包方和承包方之間在一個工程合同里一般不會只出現質量爭議一個問題,而是多個問題,如工期、價款、簽證、索賠等幾個復雜的問題混合出現,這給此類糾紛的解決帶來了較大的困難,尤其在承發(fā)包人雙方之間進行解決的困難較大。司法機關如何確認工程質量存在爭議及認定工程質量存在問題的途徑是什么?如何開展工程質量鑒定?工程質量鑒定的效力及程序如何?如何運用工程質量鑒定解決質量爭議問題?這些都是解決質量爭議需要明確的問題。
(一)建設工程質量問題一般將第三方檢測、鑒定機構的檢測、鑒定結論作為認定工程質量的途徑
通常情況下,建設工程存在質量問題可以經專業(yè)的建設工程質量檢測機構或具備工程質量鑒定資質的司法鑒定機構進行檢測或司法鑒定,建設工程質量檢測機構由住房和城鄉(xiāng)建設行政主管部門頒發(fā)的《建筑工程專項檢測資質證書》開展建筑工程質量檢測;司法鑒定機構則由司法行政主管部門依法頒發(fā)的《司法鑒定資質證書》開展工程質量司法鑒定。兩者的服務目的、鑒定程序、鑒定依據和鑒定內容存在一定的差異,但質量檢測或司法鑒定結論作為法定機構作出的結論,如程序及基礎沒有問題且又能反映建設工程質量存在問題,司法機關一般均對其結論予以采信。因此,質量檢測或司法鑒定是確認建設工程質量爭議及認定工程質量存在問題的主要途徑。司法機關在解決質量爭議案件中,一般情況下選擇司法鑒定作為確認建設工程質量爭議及認定工程質量存在問題的途徑。
此外,根據《建設工程質量管理條例》的規(guī)定,國家實行建設工程質量監(jiān)督管理制度,縣級以上地方人民政府建設行政主管部門對本行政區(qū)域內的建設工程質量實施監(jiān)督管理??h級以上地方人民政府建設行政主管部門和其他有關部門應當加強對有關建設工程質量的法律、法規(guī)和強制性標準執(zhí)行情況的監(jiān)督檢查??h級以上人民政府建設行政主管部門和其他有關部門履行監(jiān)督檢查職責時,有權采取下列措施:(一)要求被檢查的單位提供有關工程質量的文件和資料;(二)進入被檢查單位的施工現場進行檢查;(三)發(fā)現有影響工程質量的問題時,責令改正。因此,建設行政主管部門依法實施建設工程質量監(jiān)督管理作出的監(jiān)管文書或委托有關專門檢測機構作出的檢測意見并據此作出的質量監(jiān)督檢查文書,同樣可以作為證據被司法機關采信。因此,建設行政主管部門的執(zhí)法監(jiān)督檢查也可以作為確定建設工程質量存在問題的途徑之一。
(二)如何啟動并開展質量鑒定程序
要嚴格把握工程質量鑒定程序的啟動,否則,鑒定基礎條件是否具備,結論是否客觀、真實、可信成為關鍵問題并會影響鑒定結論的效力。一般情況下,基礎建設工程未經竣工驗收,發(fā)包人亦未擅自提前使用,發(fā)包人對工程質量提出異議并提供了初步證據的,可以啟動鑒定程序。
雙方在訴訟過程中,就質量問題提出異議并提供初步的證據,法院可以經申請依法委托開展司法鑒定?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規(guī)定》[以下簡稱民事訴訟證據規(guī)定(2019)]第31條規(guī)定:“當事人申請鑒定,應當在人民法院指定期間內提出,并預交鑒定費用。逾期不提出申請或者不預交鑒定費用的,視為放棄申請。對需要鑒定的待證事實負有舉證責任的當事人,在人民法院指定期間內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用,或者拒不提供相關材料,致使待證事實無法查明的,應當承擔舉證不能的法律后果?!钡?2條規(guī)定:“人民法院準許鑒定申請的,應當組織雙方當事人協商確定具備相應資格的鑒定人。當事人協商不成的,由人民法院指定。人民法院依職權委托鑒定的,可以在詢問當事人的意見后,指定具備相應資格的鑒定人。人民法院在確定鑒定人后應當出具委托書,委托書中應當載明鑒定事項、鑒定范圍、鑒定目的和鑒定期限。”第40條規(guī)定:“當事人申請重新鑒定,存在下列情形之一的,人民法院應當準許:(一)鑒定人不具備相應資格的;(二)鑒定程序嚴重違法的;(三)鑒定意見明顯依據不足的;(四)鑒定意見不能作為證據使用的其他情形。存在前款第一項至第三項情形的,鑒定人已經收取的鑒定費用應當退還。拒不退還的,依照本規(guī)定第八十一條第二款的規(guī)定處理。對鑒定意見的瑕疵,可以通過補正、補充鑒定或者補充質證、重新質證等方法解決的,人民法院不予準許重新鑒定的申請。重新鑒定的,原鑒定意見不得作為認定案件事實的根據?!备鶕笆鲆?guī)定,案件處理過程中,申請鑒定、重新鑒定必須遵循一定的原則和要求,否則不能任意啟動鑒定程序。此外,第41條規(guī)定:“對于一方當事人就專門性問題自行委托有關機構或者人員出具的意見,另一方當事人有證據或者理由足以反駁并申請鑒定的,人民法院應予準許?!币虼耍b定程序實際上也不排除單方面事前進行鑒定,但是,該類鑒定如另一方當事人有證據足以反駁并申請重新鑒定的,人民法院應予準許啟動重新鑒定。
(三)司法機關如何審查質量鑒定效力
如前所述,有關鑒定程序及基礎沒有問題且又能反映建設工程質量存在問題的,司法鑒定機關一般予以采信其結論。通常司法機關將從以下幾個方面對鑒定結論進行審查:
一是鑒定資質,這是任何一項鑒定開展的基礎,經法院委托開展的鑒定一般不會出現此類問題,因為決定開展鑒定事項時,對于可供選擇的鑒定機構的資質均會作出相應的審查,但是,單方面委托開展的鑒定往往會不同程度出現瑕疵,這就會存在鑒定結論是否被采信及是否啟動重新鑒定的問題。此方面的審查既包括對機構的審查,還包括對鑒定人員的資格審查,兩者均需具備合法的資質、條件。
二是鑒定程序,鑒定程序主要指啟動的程序及開展的程序,包括鑒定的時間周期等。尤其要注意在雙方參與的情況下,鑒定過程中的每一個環(huán)節(jié)尤其是現場采樣、現狀確認、工程項目內容及其他程序,均不能出現差錯,否則,會導致鑒定程序瑕疵而影響鑒定結論的效力。
三是對鑒定書的審查,根據民事訴訟證據規(guī)定(2019)第36條的規(guī)定,審判人員對鑒定人出具的鑒定書,應當審查是否具有下列內容:(一)委托法院的名稱;(二)委托鑒定的內容、要求;(三)鑒定材料;(四)鑒定所依據的原理、方法;(五)對鑒定過程的說明;(六)鑒定意見;(七)承諾書。鑒定書應當由鑒定人簽名或者蓋章,并附鑒定人的相應資格證明。委托機構鑒定的,鑒定書應當由鑒定機構蓋章,并由從事鑒定的人員簽名。
四是鑒定活動有其他參與單位,但鑒定結論以鑒定單位名義出具,不影響鑒定結論的效力。根據有關法律規(guī)定,鑒定活動及鑒定結論實行鑒定人負責制,因部分專業(yè)問題需要,鑒定人員邀請或聘請其他專業(yè)技術人員為鑒定活動提供幫助或服務,該活動不改變及影響鑒定結論的效力。
此外,民事訴訟證據規(guī)定(2019)第38條規(guī)定:“當事人在收到鑒定人的書面答復后仍有異議的,人民法院應當根據《訴訟費用交納辦法》第十一條的規(guī)定,通知有異議的當事人預交鑒定人出庭費用,并通知鑒定人出庭。有異議的當事人不預交鑒定人出庭費用的,視為放棄異議。雙方當事人對鑒定意見均有異議的,分攤預交鑒定人出庭費用?!钡?2條規(guī)定:“鑒定意見被采信后,鑒定人無正當理由撤銷鑒定意見的,人民法院應當責令其退還鑒定費用,并可以根據情節(jié),依照民事訴訟法第一百一十一條的規(guī)定對鑒定人進行處罰。當事人主張鑒定人負擔由此增加的合理費用的,人民法院應予支持。人民法院采信鑒定意見后準許鑒定人撤銷的,應當責令其退還鑒定費用?!?/span>
因此,對于工程質量問題的鑒定結論,其只要沒有以上問題,司法機關均予采信并作為主要證據用于認定工程質量。
(四)如何運用鑒定結論解決質量爭議及賠償事宜
司法機關一般會采信鑒定機構依法作出的結論,那么司法實踐中如何運用鑒定結論解決質量爭議及賠償事宜呢?通常情況下,當事人主張質量爭議時都會同時提出因存在質量問題而要求返工或承擔修復、改造費用或承擔其他類型的賠償責任,并同時要求承擔違約責任。具體采用何種訴訟主張,由具體的案件當事人的具體情況而定。但是,如果僅有質量鑒定報告,沒有對于因質量存在問題需要返工、修復、改造的費用評估,往往僅憑質量問題鑒定結論尚不能滿足證明目的,質量問題鑒定只能解決質量爭議問題。要解決因質量問題發(fā)生的賠償事宜必須繼續(xù)舉證證明解決該質量問題所需的方法及費用,因此,一般在進行質量鑒定時會同時申請如存在質量問題,解決該質量問題所需的費用亦要求一并進行評估、鑒定,或者對所需費用分步驟進行評估、鑒定,如此才能徹底解決質量爭議及賠償事宜。
同時,因有關質量問題往往不僅是施工方單方面的原因導致,如質量問題的引發(fā)有發(fā)包方的原因,或者還有其他參與方的責任,此種情況下,司法機關將根據質量問題鑒定結論明確責任情況,對各責任方應承擔的賠償費用進行分擔、認定,并根據各自對于質量問題的輕重程度確定應承擔的比例。有的質量鑒定意見也會根據情況對于各方應承擔的質量問題責任比例進行說明,此情況下,司法機關一般會直接按鑒定結論明確的比例判決各方應承擔的賠償責任。