法院如何確認(rèn)工程質(zhì)量存在爭議及認(rèn)定工程質(zhì)量爭議的途徑-中鐵建設(shè)集團(tuán)有限公司與昆明曉安拆遷經(jīng)營有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案【（2020）最高法民終44號】
一、裁判要旨
建設(shè)工程質(zhì)量問題經(jīng)一方當(dāng)事人提出申請，由司法機(jī)關(guān)委托有鑒定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)作出鑒定，《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第26條第1款規(guī)定：“施工單位對建設(shè)工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)?！辫b定結(jié)論認(rèn)定建設(shè)工程存在質(zhì)量問題，施工單位應(yīng)當(dāng)對工程的質(zhì)量負(fù)責(zé)，即應(yīng)承擔(dān)加固、修復(fù)的責(zé)任，并保證施工完畢的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格。
二、案情簡介
上訴人（原審原告、反訴被告）：中鐵建設(shè)集團(tuán)有限公司。
上訴人（原審被告、反訴原告）：昆明曉安拆遷經(jīng)營有限責(zé)任公司。
2012年9月12日，曉安公司向中鐵公司發(fā)出了中標(biāo)通知書。2012年12月，曉安公司與中鐵公司簽訂了施工合同，工程概況：工程名稱昆明官渡區(qū)上苜蓿村“城中村”改造項目4#地塊。建設(shè)規(guī)模：4#地塊建筑面積約為214204平方米，地上建筑面積約為139836平方米，地下建筑面積約為74367平方米，工程內(nèi)容：昆明官渡區(qū)上苜蓿村“城中村”改造項目施工圖紙、施工圖會審紀(jì)要、設(shè)計變更通知范圍內(nèi)除發(fā)包人另行分包外的全部工程內(nèi)容（詳見施工范圍）。工程價款與結(jié)算：（1）本工程的發(fā)包方式為：合同承包范圍內(nèi)固定總價包干，包干總價為35000萬元。本合同附件投標(biāo)預(yù)算書內(nèi)的工程量、項材料價格增減，一律不調(diào)整總包干價，投標(biāo)人應(yīng)全面考慮在將來施工過程中因國家政策性調(diào)整，市場價格波動帶來的風(fēng)險因素，不調(diào)整價差。（2）工程竣工結(jié)算總價為：工程竣工結(jié)算總價=合同包干總價+結(jié)算價款調(diào)整金額超過合同包干總價的3%的部分。工程進(jìn)度款支付方式：（1）乙方（中鐵公司）從樁間土人工清底做起，主體結(jié)構(gòu)平均施工至7層開始支付進(jìn)度款。（2）全標(biāo)段地下室主體結(jié)構(gòu)完工及地上主體框架平均施工至7層結(jié)構(gòu)完成后二十個工作日內(nèi)支付完成工程進(jìn)度價款的75%。（3）標(biāo)段內(nèi)全部施工至主體框架結(jié)構(gòu)封頂斷水后二十個工作日內(nèi)支付完成工程進(jìn)度價款的75%。（4）內(nèi)外裝修結(jié)束后十五個工作日內(nèi)支付至合同包干總價款的75%。（5）竣工驗收且竣工資料交清后十五個工作日內(nèi)支付至合同包干總價款的90%。（6）竣工結(jié)算審定并且竣工資料經(jīng)檔案館驗收合格后十五個工作日內(nèi)支付至工程竣工結(jié)算總價的97%。（7）工程竣工結(jié)算總價的3%作為質(zhì)保金，按國家現(xiàn)行規(guī)范執(zhí)行。（8）上述工程價款支付須以工程質(zhì)量符合合同驗收標(biāo)準(zhǔn)為前提條件。質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)：（1）乙方的工程施工質(zhì)量必須達(dá)到現(xiàn)行有效的國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。（2）乙方工程質(zhì)量應(yīng)當(dāng)達(dá)到本協(xié)議約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的評定以國家或行業(yè)的質(zhì)量檢驗評定標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)。因承包人原因工程質(zhì)量達(dá)不到約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，承包人承擔(dān)違約責(zé)任。（3）施工工程應(yīng)一次性通過驗收。（4）雙方對工程質(zhì)量有爭議，由雙方同意的工程質(zhì)量檢測機(jī)構(gòu)鑒定，所需費(fèi)用及因此造成的損失，由責(zé)任方承擔(dān)。雙方均有責(zé)任，由雙方根據(jù)其責(zé)任分別承擔(dān)。
2012年12月，雙方簽訂了《補(bǔ)充協(xié)議》，原合同協(xié)議部分第七條工程進(jìn)度款支付方式前兩條修改為：（1）乙方從土方工程做起，主體結(jié)構(gòu)第一個樓施工至七層開始支付進(jìn)度款。（2）第一個樓主體結(jié)構(gòu)施工至七層二十個工作日內(nèi)支付以完地下部分和本棟樓工程進(jìn)度價款的75%。第二個樓主體結(jié)構(gòu)施工至七層二十個工作日內(nèi)支付地下增加部分和本棟樓已完工程價款的75%，后面棟號依此類推。第七條：原協(xié)議部分第四條合同工期第四點修改為：合同工期總?cè)諝v天數(shù)為510個日歷天，計劃開工日期：2013年2月1日，其中開工后180個日歷天內(nèi)結(jié)構(gòu)完成至正負(fù)零，開工后330個日歷天內(nèi)上部主體結(jié)構(gòu)工程封頂斷水，若因發(fā)包人原因?qū)е峦９?，工期順延（此類情況承包人應(yīng)及時辦理工期簽證）。第八條：甲方在2013年2月1日以前將全部現(xiàn)場移交乙方，并保證具備全面施工條件（實際開工日期以開工令為準(zhǔn)）。
雙方簽訂合同后，案涉工程計劃開工日期為2013年2月1日，監(jiān)理單位及建設(shè)單位簽署開工報告的開工日期為2013年6月15日。雖然開工報告日期為2013年6月15日，但2013年5月15日中鐵公司的第一期驗工計價表表明在此前已經(jīng)開工。第一期驗工計價表記載的“形象進(jìn)度”描述“土石方總工程量為345600立方米，已完成工程量120359.18立方米，截止本期累計完成工程量120359.18立方米，土石方工程形象進(jìn)度完成35%，中鐵公司同時申請支付工程款。監(jiān)理工程師在工程款支付憑證上簽署意見：“根據(jù)施工合同第一部分協(xié)議部分第七條工程進(jìn)度款支付方式，主體結(jié)構(gòu)平均施工至7層開始支付進(jìn)度款，所以本次工程款支付為零元?！?013年7月16日第三期驗工計價的工程產(chǎn)值確認(rèn)申請表上監(jiān)理單位和曉安公司對工程中存在的問題進(jìn)行了批注。2013年8月21日，第四次驗工計價指出施工存在的問題。2013年10月25日，第六期驗工計價中工程產(chǎn)值確認(rèn)申請表上指出：“（1）對現(xiàn)場巡檢過程中指出的問題，整改力度差。（2）局部梁鋼筋錨固長度不夠?！痹?013年11月20日第七期驗工計價工程產(chǎn)值確認(rèn)上監(jiān)理單位簽注“根據(jù)施工合同第一部分協(xié)議第七條工程進(jìn)度款支付方式，主體結(jié)構(gòu)平均施工至7層開始支付進(jìn)度款，所以本次工程款支付為零元。”在2013年12月27日第八期驗工計價工程產(chǎn)值確認(rèn)表上監(jiān)理單位簽注：“根據(jù)補(bǔ)充協(xié)議約定，已達(dá)到支付條件?！蓖瑫r監(jiān)理單位也簽署了混泥土澆筑產(chǎn)生冷縫混泥土存在蜂窩、麻面等缺陷及其他施工中存在的問題。建設(shè)單位于2014年2月18日審核意見：“施工單位于2013年12月12日開始處于停工狀態(tài)?！?014年4月4日，監(jiān)理單位在工程產(chǎn)值確認(rèn)申請表上批注施工單位恢復(fù)施工以來對于鋼筋的捆扎質(zhì)量就停工前有所下滑，土石土方開挖未嚴(yán)格按方案分層厚度執(zhí)行，后續(xù)施工必須加強(qiáng)。施工中監(jiān)理單位指出的問題在質(zhì)量鑒定意見書中仍然存在。
案涉工程于2013年6月15日開工，2015年8月7日全面停工。工程量及工程造價鑒定意見書項目實施情況描述：“停工時，案涉項目的1棟-12棟建筑均已封頂斷水、地下室頂、地下室頂板已澆筑完成程部分已砌筑、抹灰。”
中鐵公司訴訟請求：（1）曉安公司立即償付拖欠中鐵公司的工程進(jìn)度款106542836.6元,停工造成的損失48455010元；（2）曉安公司按照施工合同中約定的日萬分之二的標(biāo)準(zhǔn)賠償中鐵公司逾期付款利息（自2013年12月5日起計算至實際履行之日止，暫計至2016年9月20日為28203122.28元）；（3）確認(rèn)中鐵公司對其總承包建設(shè)的“昆明官渡區(qū)上苜蓿村城中村改造項目4#地塊”在建工程項目的工程折價、拍賣或變賣的價款享有優(yōu)先受償權(quán)；（4）本案的訴訟費(fèi)、律師費(fèi)、保全費(fèi)等費(fèi)用由曉安公司承擔(dān)。
曉安公司反訴請求：（1）中鐵公司繼續(xù)履行雙方簽訂的施工合同；（2）中鐵公司立即對不合格項目進(jìn)行加固、修復(fù)，加固、修復(fù)完畢后委托專業(yè)檢測機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢測，檢測合格后立即全面復(fù)工；（3）中鐵公司立即向曉安公司支付違約金4900萬元（其中：工程質(zhì)量違約按合同總承包價的10%計算，為3500萬元；工期違約按合同總承包價的3%計算，為1050萬元；轉(zhuǎn)包分包違約按合同總承包價的1%計算，為350萬元）；（4）中鐵公司立即向曉安公司支付因延期交房給業(yè)主導(dǎo)致的直接損失500萬元（暫按生效裁決計算至2019年8月22日，之后仍按仲裁裁決結(jié)果執(zhí)行至實際交付之日止；新增業(yè)主申請仲裁的，按仲裁結(jié)果另行計算、執(zhí)行）；（5）中鐵公司立即向曉安公司支付因逾期交房導(dǎo)致的回遷安置補(bǔ)償費(fèi)3866457.5元；（6）在合同總承包款3.5億元中，扣減已施工完畢但無法進(jìn)行修復(fù)的工程項目對應(yīng)的造價為2400萬元（即便扣減，本項目的質(zhì)量安全問題仍由中鐵公司按法律規(guī)定承擔(dān)責(zé)任），該款暫按現(xiàn)有的司法鑒定報告計算，最終以全面司法檢測報告為準(zhǔn)；（7）中鐵公司承擔(dān)因修復(fù)加固期間產(chǎn)生的必要費(fèi)用39395720元；（8）中鐵公司承擔(dān)曉安公司已經(jīng)實際支付的工程款96867997.07元，自合同約定交付房屋之日起至實際交付之日的按銀行同期貸款利率計算的利息暫計20917164.23元（自2014年12月10日起至2019年9月4日止），中鐵公司承擔(dān)曉安公司已付工程款利息計算清單，已付工程款金額96867997.07元，最后付款日期為2015年9月25日，利息每年4.35%，計算周期為截止到2019年8月25日(提交變更、補(bǔ)充反訴狀日期)，共計47個月利息金額為16503881.59元，計算公式為96867997.07*4.35%/12*47個月；（9）中鐵公司承擔(dān)本訴及反訴全部訴訟費(fèi)用、鑒定費(fèi)。以上合計142179341.7元。
三、裁判結(jié)果
一審法院判決：（一）雙方繼續(xù)履行于2012年12月簽訂的《建設(shè)工程施工合同》；（二）由昆明曉安拆遷經(jīng)營有限責(zé)任公司于本判決生效后十五日內(nèi)向中鐵建設(shè)集團(tuán)有限公司支付工程進(jìn)度款85385772.93元及利息（按照日萬分之二計算，自2019年8月30日起至款項付清之日止最高不超過10500000元）；（三）中鐵建設(shè)集團(tuán)有限公司于本判決生效后三個月內(nèi)對不合格項目進(jìn)行加固、修復(fù)，加固修復(fù)完畢后委托專業(yè)檢測機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢測，檢測合格后立即全面復(fù)工；（四）中鐵建設(shè)集團(tuán)有限公司于本判決生效后十五日內(nèi)向昆明曉安拆遷經(jīng)營有限責(zé)任公司支付工程質(zhì)量違約金2000000元；（五）駁回中鐵建設(shè)集團(tuán)有限公司的其他訴訟請求；（六）駁回昆明曉安拆遷經(jīng)營有限責(zé)任公司的其他訴訟請求。本訴案件受理費(fèi)957804.84元，由中鐵建設(shè)集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)517214.61元，由昆明曉安拆遷經(jīng)營有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)440590.23元。反訴案件受理費(fèi)376348.35元，由昆明曉安拆遷經(jīng)營有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)263443.84元，由中鐵建設(shè)集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)112904.5元。保全費(fèi)5000元，由中鐵建設(shè)集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)。工程造價鑒定費(fèi)1500000元，由中鐵建設(shè)集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)750000元，由昆明曉安拆遷經(jīng)營有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)750000元。質(zhì)量鑒定費(fèi)296萬元由中鐵建設(shè)集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)。
二審法院判決：駁回上訴、維持原判。二審案件受理費(fèi)1334153.19元，由上訴人中鐵建設(shè)集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)630119.11元；由上訴人昆明曉安拆遷經(jīng)營有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)704034.08元。
四、爭議焦點
（一）案涉質(zhì)量鑒定意見書的鑒定主體資格、鑒定程序、鑒定依據(jù)、鑒定方法是否存在法定重新鑒定情形。
（二）中鐵公司對案涉進(jìn)度款是否享有優(yōu)先受償權(quán)。
（三）關(guān)于質(zhì)量不合格的違約問題。
（四）關(guān)于在總承包價中扣減施工完畢但無法進(jìn)行修復(fù)的工程項目造價問題。
五、裁判理由
（一）案涉質(zhì)量鑒定意見書的鑒定主體資格、鑒定程序、鑒定依據(jù)、鑒定方法是否存在法定重新鑒定情形。
中鐵公司提交了第二組證據(jù)：檢驗批（節(jié)選）、主材合格證明（節(jié)選）、國檢中心報告；第三組證據(jù)：注銷申請書、受理通知書、承諾書；第四組證據(jù)：加固圖紙；擬證實案涉工程質(zhì)量合格，質(zhì)量鑒定意見書的鑒定主體資格、鑒定程序等違法違規(guī)，不應(yīng)被采信。
曉安公司質(zhì)證認(rèn)為，對第二組證據(jù)真實性關(guān)聯(lián)性合法性均不予認(rèn)可，該組證據(jù)不足以推翻質(zhì)量鑒定意見書對工程質(zhì)量不合格的認(rèn)定；對第三組證據(jù)認(rèn)可其真實性關(guān)聯(lián)性合法性，但不認(rèn)可證明目的，云南建科所注銷事由并非歸因于云南建科所，而是司法部主導(dǎo)的全國范圍內(nèi)行政主管機(jī)關(guān)強(qiáng)制行為的結(jié)果。對第四組證據(jù)的真實性關(guān)聯(lián)性合法性予以認(rèn)可，但不認(rèn)可其證明目的，加固方案由原設(shè)計單位出具最合適最精準(zhǔn)，符合法律規(guī)定。
經(jīng)查，原審法院于2017年9月22日委托云南建科所對案涉工程質(zhì)量進(jìn)行司法鑒定，云南建科所在接受委托時具備工程質(zhì)量鑒定資質(zhì)。云南建科所于2019年4月1日至7月15日對案涉工程進(jìn)行了現(xiàn)場鑒定。2019年7月17日，云南省司法廳作出了《云南省司法廳對云南建科建筑工程質(zhì)量司法鑒定所予以注銷登記的決定》，對云南建科所及鑒定人予以注銷登記。2019年8月20日，云南建科所向原審法院出具了質(zhì)量鑒定意見書。云南省建筑科學(xué)院（以下簡稱云南建筑院）系云南建科所與云南建筑檢驗站的母體單位。云南建筑檢驗站系云南建筑院全額出資的子公司，日常運(yùn)行機(jī)制為一套班子、兩塊牌子。云南建筑檢驗站具有建設(shè)工程質(zhì)量檢測資質(zhì)，亦在原審法院訴訟資產(chǎn)網(wǎng)注冊備案，其向原審法院出具情況說明：“依據(jù)云南省司法廳2019年5月22日下發(fā)《關(guān)于注銷“四類外”司法鑒定機(jī)構(gòu)和司法鑒定人登記的通知》及母體單位的要求依法概括承受云南建科所的權(quán)利義務(wù)，我司依法享有云南建科所的一切權(quán)益，承擔(dān)云南建科所的一切責(zé)任。”根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第七十六條第一款規(guī)定，司法鑒定是就查明事實的專門性問題所使用的證據(jù)方法，鑒定人萬某、宋某、楊某、吳某、商某、趙某某在鑒定時具有鑒定資質(zhì)，針對云南建科所的鑒定資格所作出的行政管理政策調(diào)整不足以影響質(zhì)量鑒定意見書的證據(jù)效力。原審法院對于中鐵公司以云南建科所不具有鑒定主體資格否定質(zhì)量鑒定意見書的主張不予支持，并無不當(dāng)。
云南建科所根據(jù)原審法院的委托內(nèi)容出具了《昆明市官渡區(qū)苜蓿村“城中村”改造項目4#地塊12幢房屋及地下室工程質(zhì)量檢測及修復(fù)費(fèi)用評估技術(shù)方案》，中鐵公司、曉安公司予以認(rèn)可，云南建科所按照該方案進(jìn)行了現(xiàn)場檢測工作。經(jīng)中鐵公司申請，原審法院準(zhǔn)許中鐵公司的專家證人出庭。中鐵公司與曉安公司在原審中對案涉質(zhì)量鑒定意見書進(jìn)行了質(zhì)證。鑒定人對中鐵公司及其專家證人提出的問題進(jìn)行了回復(fù)。中鐵公司關(guān)于云南建科所的鑒定程序、鑒定依據(jù)、鑒定方法上訴理由不成立。
綜上，中鐵公司申請重新鑒定的主張不具備民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定第四十條第一款規(guī)定重新鑒定的條件。原審法院不準(zhǔn)予重新鑒定并無不當(dāng)。
（二）中鐵公司對案涉進(jìn)度款是否享有優(yōu)先受償權(quán)。
中鐵公司提交了第八組證據(jù)：施工許可證，擬證實其具有合法施工資質(zhì)，已履行完整施工手續(xù)。
曉安公司質(zhì)證認(rèn)為，對該組證據(jù)的真實性關(guān)聯(lián)性合法性予以認(rèn)可，但不認(rèn)可其證明目的。
本院認(rèn)定，該證據(jù)不能支持其主張?！蛾P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）》第二十條規(guī)定：“未竣工的建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請求其承建工程的價款就其承建工程部分折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！?/span>案涉工程經(jīng)鑒定質(zhì)量不合格，中鐵公司主張取得案涉工程的優(yōu)先受償權(quán)，于法無據(jù)。
（三）關(guān)于質(zhì)量不合格的違約問題
案涉工程存在質(zhì)量問題，中鐵公司應(yīng)承擔(dān)修復(fù)加固及交付合格工程的責(zé)任，但案涉工程尚未竣工驗收，曉安公司以此為由主張拒付工程款并主張違約金，尚不具備條件。
（四）關(guān)于在總承包價中扣減施工完畢但無法進(jìn)行修復(fù)的工程項目造價問題。
案涉工程為在建工程，由中鐵公司履行修復(fù)加固義務(wù)，如在竣工驗收后，仍未能修復(fù)合格，可對未能修復(fù)部分的造價進(jìn)行扣減。
關(guān)于由中鐵公司承擔(dān)修復(fù)加固期間產(chǎn)生的必要費(fèi)用39395720元的問題。曉安公司主張其因案涉工程修復(fù)加固支出的超過原監(jiān)理單位、質(zhì)檢單位確定范圍的費(fèi)用，應(yīng)由中鐵公司承擔(dān)，但案涉工程修復(fù)加固尚未啟動，相關(guān)費(fèi)用亦不確定，原審法院未予處理，并無不當(dāng)。
六、相關(guān)法律規(guī)定
（一）《中華人民共和國民法典》
第七百九十三條 建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補(bǔ)償承包人。
建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格的，按照以下情形處理：
（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，發(fā)包人可以請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用；
（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格的，承包人無權(quán)請求參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補(bǔ)償。
發(fā)包人對因建設(shè)工程不合格造成的損失有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
第七百九十九條 建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質(zhì)量檢驗標(biāo)準(zhǔn)及時進(jìn)行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價款，并接收該建設(shè)工程。
建設(shè)工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。
第八百條 勘察、設(shè)計的質(zhì)量不符合要求或者未按照期限提交勘察、設(shè)計文件拖延工期，造成發(fā)包人損失的，勘察人、設(shè)計人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)完善勘察、設(shè)計，減收或者免收勘察、設(shè)計費(fèi)并賠償損失。
第八百零一條 因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)請求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
第八百零二條 因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身損害和財產(chǎn)損失的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
（二）《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》
第三十二條 當(dāng)事人對工程造價、質(zhì)量、修復(fù)費(fèi)用等專門性問題有爭議，人民法院認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)向負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人釋明。當(dāng)事人經(jīng)釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。
一審訴訟中負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料，二審訴訟中申請鑒定，人民法院認(rèn)為確有必要的，應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規(guī)定處理。
七、深圳建設(shè)工程律師建議
建設(shè)工程質(zhì)量出現(xiàn)質(zhì)量爭議后，一般很難通過協(xié)商解決問題，并且，發(fā)包方和承包方之間在一個工程合同里一般不會只出現(xiàn)質(zhì)量爭議一個問題，而是多個問題，如工期、價款、簽證、索賠等幾個復(fù)雜的問題混合出現(xiàn)，這給此類糾紛的解決帶來了較大的困難，尤其在承發(fā)包人雙方之間進(jìn)行解決的困難較大。司法機(jī)關(guān)如何確認(rèn)工程質(zhì)量存在爭議及認(rèn)定工程質(zhì)量存在問題的途徑是什么?如何開展工程質(zhì)量鑒定?工程質(zhì)量鑒定的效力及程序如何?如何運(yùn)用工程質(zhì)量鑒定解決質(zhì)量爭議問題?這些都是解決質(zhì)量爭議需要明確的問題。
（一）建設(shè)工程質(zhì)量問題一般將第三方檢測、鑒定機(jī)構(gòu)的檢測、鑒定結(jié)論作為認(rèn)定工程質(zhì)量的途徑
通常情況下，建設(shè)工程存在質(zhì)量問題可以經(jīng)專業(yè)的建設(shè)工程質(zhì)量檢測機(jī)構(gòu)或具備工程質(zhì)量鑒定資質(zhì)的司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢測或司法鑒定，建設(shè)工程質(zhì)量檢測機(jī)構(gòu)由住房和城鄉(xiāng)建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的《建筑工程專項檢測資質(zhì)證書》開展建筑工程質(zhì)量檢測；司法鑒定機(jī)構(gòu)則由司法行政主管部門依法頒發(fā)的《司法鑒定資質(zhì)證書》開展工程質(zhì)量司法鑒定。兩者的服務(wù)目的、鑒定程序、鑒定依據(jù)和鑒定內(nèi)容存在一定的差異，但質(zhì)量檢測或司法鑒定結(jié)論作為法定機(jī)構(gòu)作出的結(jié)論，如程序及基礎(chǔ)沒有問題且又能反映建設(shè)工程質(zhì)量存在問題，司法機(jī)關(guān)一般均對其結(jié)論予以采信。因此，質(zhì)量檢測或司法鑒定是確認(rèn)建設(shè)工程質(zhì)量爭議及認(rèn)定工程質(zhì)量存在問題的主要途徑。司法機(jī)關(guān)在解決質(zhì)量爭議案件中，一般情況下選擇司法鑒定作為確認(rèn)建設(shè)工程質(zhì)量爭議及認(rèn)定工程質(zhì)量存在問題的途徑。
此外，根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》的規(guī)定，國家實行建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督管理制度，縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門對本行政區(qū)域內(nèi)的建設(shè)工程質(zhì)量實施監(jiān)督管理?？h級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門和其他有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對有關(guān)建設(shè)工程質(zhì)量的法律、法規(guī)和強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行情況的監(jiān)督檢查?？h級以上人民政府建設(shè)行政主管部門和其他有關(guān)部門履行監(jiān)督檢查職責(zé)時，有權(quán)采取下列措施：(一)要求被檢查的單位提供有關(guān)工程質(zhì)量的文件和資料；(二)進(jìn)入被檢查單位的施工現(xiàn)場進(jìn)行檢查；(三)發(fā)現(xiàn)有影響工程質(zhì)量的問題時，責(zé)令改正。因此，建設(shè)行政主管部門依法實施建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督管理作出的監(jiān)管文書或委托有關(guān)專門檢測機(jī)構(gòu)作出的檢測意見并據(jù)此作出的質(zhì)量監(jiān)督檢查文書，同樣可以作為證據(jù)被司法機(jī)關(guān)采信。因此，建設(shè)行政主管部門的執(zhí)法監(jiān)督檢查也可以作為確定建設(shè)工程質(zhì)量存在問題的途徑之一。
（二）如何啟動并開展質(zhì)量鑒定程序
要嚴(yán)格把握工程質(zhì)量鑒定程序的啟動，否則，鑒定基礎(chǔ)條件是否具備，結(jié)論是否客觀、真實、可信成為關(guān)鍵問題并會影響鑒定結(jié)論的效力。一般情況下，基礎(chǔ)建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人亦未擅自提前使用，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并提供了初步證據(jù)的，可以啟動鑒定程序。
雙方在訴訟過程中，就質(zhì)量問題提出異議并提供初步的證據(jù)，法院可以經(jīng)申請依法委托開展司法鑒定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》[以下簡稱民事訴訟證據(jù)規(guī)定(2019)]第31條規(guī)定：“當(dāng)事人申請鑒定，應(yīng)當(dāng)在人民法院指定期間內(nèi)提出，并預(yù)交鑒定費(fèi)用。逾期不提出申請或者不預(yù)交鑒定費(fèi)用的，視為放棄申請。對需要鑒定的待證事實負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定期間內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費(fèi)用，或者拒不提供相關(guān)材料，致使待證事實無法查明的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。”第32條規(guī)定：“人民法院準(zhǔn)許鑒定申請的，應(yīng)當(dāng)組織雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備相應(yīng)資格的鑒定人。當(dāng)事人協(xié)商不成的，由人民法院指定。人民法院依職權(quán)委托鑒定的，可以在詢問當(dāng)事人的意見后，指定具備相應(yīng)資格的鑒定人。人民法院在確定鑒定人后應(yīng)當(dāng)出具委托書，委托書中應(yīng)當(dāng)載明鑒定事項、鑒定范圍、鑒定目的和鑒定期限?！钡?0條規(guī)定：“當(dāng)事人申請重新鑒定，存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許：(一)鑒定人不具備相應(yīng)資格的；(二)鑒定程序嚴(yán)重違法的；(三)鑒定意見明顯依據(jù)不足的；(四)鑒定意見不能作為證據(jù)使用的其他情形。存在前款第一項至第三項情形的，鑒定人已經(jīng)收取的鑒定費(fèi)用應(yīng)當(dāng)退還。拒不退還的，依照本規(guī)定第八十一條第二款的規(guī)定處理。對鑒定意見的瑕疵，可以通過補(bǔ)正、補(bǔ)充鑒定或者補(bǔ)充質(zhì)證、重新質(zhì)證等方法解決的，人民法院不予準(zhǔn)許重新鑒定的申請。重新鑒定的，原鑒定意見不得作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。”根據(jù)前述規(guī)定，案件處理過程中，申請鑒定、重新鑒定必須遵循一定的原則和要求，否則不能任意啟動鑒定程序。此外，第41條規(guī)定：“對于一方當(dāng)事人就專門性問題自行委托有關(guān)機(jī)構(gòu)或者人員出具的意見，另一方當(dāng)事人有證據(jù)或者理由足以反駁并申請鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許?！币虼耍b定程序?qū)嶋H上也不排除單方面事前進(jìn)行鑒定，但是，該類鑒定如另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許啟動重新鑒定。
（三）司法機(jī)關(guān)如何審查質(zhì)量鑒定效力
如前所述，有關(guān)鑒定程序及基礎(chǔ)沒有問題且又能反映建設(shè)工程質(zhì)量存在問題的，司法鑒定機(jī)關(guān)一般予以采信其結(jié)論。通常司法機(jī)關(guān)將從以下幾個方面對鑒定結(jié)論進(jìn)行審查：
一是鑒定資質(zhì)，這是任何一項鑒定開展的基礎(chǔ)，經(jīng)法院委托開展的鑒定一般不會出現(xiàn)此類問題，因為決定開展鑒定事項時，對于可供選擇的鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)均會作出相應(yīng)的審查，但是，單方面委托開展的鑒定往往會不同程度出現(xiàn)瑕疵，這就會存在鑒定結(jié)論是否被采信及是否啟動重新鑒定的問題。此方面的審查既包括對機(jī)構(gòu)的審查，還包括對鑒定人員的資格審查，兩者均需具備合法的資質(zhì)、條件。
二是鑒定程序，鑒定程序主要指啟動的程序及開展的程序，包括鑒定的時間周期等。尤其要注意在雙方參與的情況下，鑒定過程中的每一個環(huán)節(jié)尤其是現(xiàn)場采樣、現(xiàn)狀確認(rèn)、工程項目內(nèi)容及其他程序，均不能出現(xiàn)差錯，否則，會導(dǎo)致鑒定程序瑕疵而影響鑒定結(jié)論的效力。
三是對鑒定書的審查，根據(jù)民事訴訟證據(jù)規(guī)定(2019)第36條的規(guī)定，審判人員對鑒定人出具的鑒定書，應(yīng)當(dāng)審查是否具有下列內(nèi)容：(一)委托法院的名稱；(二)委托鑒定的內(nèi)容、要求；(三)鑒定材料；(四)鑒定所依據(jù)的原理、方法；(五)對鑒定過程的說明；(六)鑒定意見；(七)承諾書。鑒定書應(yīng)當(dāng)由鑒定人簽名或者蓋章，并附鑒定人的相應(yīng)資格證明。委托機(jī)構(gòu)鑒定的，鑒定書應(yīng)當(dāng)由鑒定機(jī)構(gòu)蓋章，并由從事鑒定的人員簽名。
四是鑒定活動有其他參與單位，但鑒定結(jié)論以鑒定單位名義出具，不影響鑒定結(jié)論的效力。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，鑒定活動及鑒定結(jié)論實行鑒定人負(fù)責(zé)制，因部分專業(yè)問題需要，鑒定人員邀請或聘請其他專業(yè)技術(shù)人員為鑒定活動提供幫助或服務(wù)，該活動不改變及影響鑒定結(jié)論的效力。
此外，民事訴訟證據(jù)規(guī)定(2019)第38條規(guī)定：“當(dāng)事人在收到鑒定人的書面答復(fù)后仍有異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《訴訟費(fèi)用交納辦法》第十一條的規(guī)定，通知有異議的當(dāng)事人預(yù)交鑒定人出庭費(fèi)用，并通知鑒定人出庭。有異議的當(dāng)事人不預(yù)交鑒定人出庭費(fèi)用的，視為放棄異議。雙方當(dāng)事人對鑒定意見均有異議的，分?jǐn)傤A(yù)交鑒定人出庭費(fèi)用?！钡?2條規(guī)定：“鑒定意見被采信后，鑒定人無正當(dāng)理由撤銷鑒定意見的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其退還鑒定費(fèi)用，并可以根據(jù)情節(jié)，依照民事訴訟法第一百一十一條的規(guī)定對鑒定人進(jìn)行處罰。當(dāng)事人主張鑒定人負(fù)擔(dān)由此增加的合理費(fèi)用的，人民法院應(yīng)予支持。人民法院采信鑒定意見后準(zhǔn)許鑒定人撤銷的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其退還鑒定費(fèi)用。”
因此，對于工程質(zhì)量問題的鑒定結(jié)論，其只要沒有以上問題，司法機(jī)關(guān)均予采信并作為主要證據(jù)用于認(rèn)定工程質(zhì)量。
（四）如何運(yùn)用鑒定結(jié)論解決質(zhì)量爭議及賠償事宜
司法機(jī)關(guān)一般會采信鑒定機(jī)構(gòu)依法作出的結(jié)論，那么司法實踐中如何運(yùn)用鑒定結(jié)論解決質(zhì)量爭議及賠償事宜呢?通常情況下，當(dāng)事人主張質(zhì)量爭議時都會同時提出因存在質(zhì)量問題而要求返工或承擔(dān)修復(fù)、改造費(fèi)用或承擔(dān)其他類型的賠償責(zé)任，并同時要求承擔(dān)違約責(zé)任。具體采用何種訴訟主張，由具體的案件當(dāng)事人的具體情況而定。但是，如果僅有質(zhì)量鑒定報告，沒有對于因質(zhì)量存在問題需要返工、修復(fù)、改造的費(fèi)用評估，往往僅憑質(zhì)量問題鑒定結(jié)論尚不能滿足證明目的，質(zhì)量問題鑒定只能解決質(zhì)量爭議問題。要解決因質(zhì)量問題發(fā)生的賠償事宜必須繼續(xù)舉證證明解決該質(zhì)量問題所需的方法及費(fèi)用，因此，一般在進(jìn)行質(zhì)量鑒定時會同時申請如存在質(zhì)量問題，解決該質(zhì)量問題所需的費(fèi)用亦要求一并進(jìn)行評估、鑒定，或者對所需費(fèi)用分步驟進(jìn)行評估、鑒定，如此才能徹底解決質(zhì)量爭議及賠償事宜。
同時，因有關(guān)質(zhì)量問題往往不僅是施工方單方面的原因?qū)е?，如質(zhì)量問題的引發(fā)有發(fā)包方的原因，或者還有其他參與方的責(zé)任，此種情況下，司法機(jī)關(guān)將根據(jù)質(zhì)量問題鑒定結(jié)論明確責(zé)任情況，對各責(zé)任方應(yīng)承擔(dān)的賠償費(fèi)用進(jìn)行分擔(dān)、認(rèn)定，并根據(jù)各自對于質(zhì)量問題的輕重程度確定應(yīng)承擔(dān)的比例。有的質(zhì)量鑒定意見也會根據(jù)情況對于各方應(yīng)承擔(dān)的質(zhì)量問題責(zé)任比例進(jìn)行說明，此情況下，司法機(jī)關(guān)一般會直接按鑒定結(jié)論明確的比例判決各方應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。