在層層轉(zhuǎn)包、多次違法分包、掛靠后再次轉(zhuǎn)包或違法分包等情形下，實(shí)際施工人的認(rèn)定-凱維齊、六盤水盤南產(chǎn)業(yè)園區(qū)管理委員會建設(shè)工程合同糾紛【(2021)最高法民申5114號】。深圳律師整理相關(guān)案例分享如下：
一、裁判要旨
1、實(shí)際施工人是通過籌集資金、組織人員機(jī)械、支付農(nóng)民工工資或勞務(wù)報(bào)酬等實(shí)際從事工程項(xiàng)目建設(shè)的主體為實(shí)際施工人，包括掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他組織，有別于承包人、施工班組、農(nóng)民工個(gè)體等。
2、在層層轉(zhuǎn)包、多次違法分包、掛靠后再次轉(zhuǎn)包或違法分包等情形下，實(shí)際施工人僅指最后進(jìn)場施工的民事主體，工程承包流轉(zhuǎn)中的僅為其中流轉(zhuǎn)一環(huán)的轉(zhuǎn)包人、違法分包人、掛靠人等不屬于實(shí)際施工人，無權(quán)突破合同相對性，越過其合同相對方直接向發(fā)包人主張工程款的權(quán)利。
3、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條規(guī)定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！痹撘?guī)定只賦予了實(shí)際施工人能夠突破合同相對性的權(quán)利，工程多次流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)中的有關(guān)人員或項(xiàng)目管理人員無權(quán)以自己名義獨(dú)立起訴發(fā)包人。
二、案件簡要
盤南管委會與重慶德感公司簽訂案涉工程施工合同，由重慶德感公司承包施工，凱維齊作為重慶德感公司委托代理人在施工合同簽字，后，凱維齊與重慶德感公司簽訂案涉工程內(nèi)部承包經(jīng)營合同，約定凱維齊作為重慶德感公司職工，自愿作為工程項(xiàng)目的內(nèi)部承包人經(jīng)營工程項(xiàng)目。在案涉工程施工過程中，因材料款、工程款及借款償還等問題產(chǎn)生了一系列訴訟。凱維齊主張其作為實(shí)際施工人，向重慶德感公司主張工程價(jià)款、返還保證金和承擔(dān)利息損失。一審判決駁回其起訴、二審法院裁定駁回其起訴。凱維齊不服，向最高人民法院申請?jiān)賹彙?/span>
三、裁判理由
最高人民法院認(rèn)為二審認(rèn)定凱維齊不是實(shí)際施工人并不缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。
實(shí)際施工人是通過籌集資金、組織人員機(jī)械、支付農(nóng)民工工資或勞務(wù)報(bào)酬等實(shí)際從事工程項(xiàng)目建設(shè)的主體為實(shí)際施工人，包括掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他組織，有別于承包人、施工班組、農(nóng)民工個(gè)體等。在層層轉(zhuǎn)包、多次違法分包、掛靠后再次轉(zhuǎn)包或違法分包等情形下，實(shí)際施工人僅指最后進(jìn)場施工的民事主體，工程承包流轉(zhuǎn)中的僅為其中流轉(zhuǎn)一環(huán)的轉(zhuǎn)包人、違法分包人、掛靠人等不屬于實(shí)際施工人，無權(quán)突破合同相對性，越過其合同相對方直接向發(fā)包人主張工程款的權(quán)利。
本案凱維齊作為委托人以重慶德感公司名義與盤南管委會在前期簽訂了數(shù)份案涉工程合同，結(jié)合《工程項(xiàng)目內(nèi)部承包經(jīng)營合同》內(nèi)容，其與重慶德感公司形成了掛靠關(guān)系，但凱維齊又通過違法分包或肢解分包等方式將案涉工程交由他人實(shí)際施工。在2015年12月案涉項(xiàng)目引進(jìn)貴州申安公司作為投資主體后，凱維齊并未再以重慶德感公司代理人身份參與合同簽訂。大量的另案訴訟生效法律文書表明案涉工程被重慶德感公司肢解分包或非法分包，存在著多位實(shí)際施工人，凱維齊主張其為唯一實(shí)際施工人缺乏事實(shí)依據(jù)，反而印證其實(shí)質(zhì)上為案涉工程承包多次流轉(zhuǎn)中的中間一環(huán)或其僅為重慶德感公司的項(xiàng)目管理人員。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條規(guī)定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”該規(guī)定只賦予了實(shí)際施工人能夠突破合同相對性的權(quán)利，工程多次流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)中的有關(guān)人員或項(xiàng)目管理人員無權(quán)以自己名義獨(dú)立起訴發(fā)包人。另外，凱維齊向本院提交的“新證據(jù)”銀行流水并未顯示款項(xiàng)往來主體，更無法證明款項(xiàng)直接用于案涉工程，故不能推翻二審裁定。
四、相關(guān)法律規(guī)定
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》
第四十三條 實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。
實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。
五、深圳律師小結(jié)
在層層轉(zhuǎn)包、多次違法分包、掛靠后再次轉(zhuǎn)包或違法分包等情形下，實(shí)際施工人僅指最后進(jìn)場施工的民事主體，工程承包流轉(zhuǎn)中的僅為其中流轉(zhuǎn)一環(huán)的轉(zhuǎn)包人、違法分包人、掛靠人等不屬于實(shí)際施工人，無權(quán)突破合同相對性，越過其合同相對方直接向發(fā)包人主張工程款的權(quán)利。