關鍵詞：民事；建設工程施工合同；EPC總承包；支付工程款；承包商
裁判要旨：
案涉《合作協(xié)議》的承包模式為EPC總承包，在建設工程施工合同中明確約定總承包商的主要義務為提供合同約定的所需設備、材料并支付工程款，施工人的主要義務為完成施工。在本案不存在案涉合同實際由業(yè)主方履行的情形下，總承包商應當是本案支付工程款的主體。
基本案情：
原告甘肅省某建設集團公司（以下簡稱甘肅某建設集團）向甘肅省高級人民法院起訴，訴請依法判令中國某工程顧問集團華東某設計院有限公司（以下簡稱華東某設計院公司）支付工程款及利息。
被告華東某設計院公司辯稱，甘肅某建設集團的訴訟請求不符合客觀事實，沒有法律依據(jù)，請求依法駁回起訴。
華東某設計院公司向甘肅省高級人民法院提出反訴請求：依法解除其與甘肅某建設集團簽訂的《基礎和組件支架安裝施工合同》、《土建施工合同》和《電氣一次、二次和系統(tǒng)二次安裝施工合同》。
甘肅某建設集團對華東某設計院公司的反訴辯稱，反訴的被告應當是本案第三人某光電有限公司，反訴請求與甘肅某建設集團無關，反訴請求沒有事實依據(jù)且不符合法律規(guī)定。
法院經(jīng)審理查明：某光電有限公司與華東某設計院公司簽訂《合作協(xié)議》《總承包合同》約定華東某設計院公司總承包甘肅金塔萬晟光電100MW光伏電站工程，承包商負責的前期工作、勘測設計、采購及技術服務、項目管理等費用按固定總價為2000萬元（含稅，簡稱承包商費用）……后華東某設計院公司以總承包商身份與甘肅某建設集團簽訂《基礎和組件支架安裝施工合同》《土建施工合同》《電氣一次、二次和系統(tǒng)二次安裝施工合同》，甘肅某建設集團進行了施工，并完成了光伏電站57.6MW光伏項目工程量及部分配套工程，案涉工程并網(wǎng)發(fā)電并使用至今。經(jīng)鑒定工程欠款數(shù)額為34766674.74元。
裁判結果：
甘肅省高級人民法院于2020年10月29日作出（2018）甘民初195號民事判決：
1.華東某設計院公司在本判決生效30日內(nèi)向甘肅某建設集團支付工程款35866674.74元及利息（利息以35866674.74元為基數(shù)自2015年4月1日起至2019年8月20日前按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算，2019年8月20日后至工程款付清之日按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率（LPR）支付利息）；
2.駁回甘肅某建設集團其他訴訟請求；
3.駁回華東某設計院公司反訴請求。
如果未按本判決指定的期限履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費320785元，鑒定費119000元，由甘肅某建設集團負擔110096元，華東某設計院公司負擔329689元，反訴案件受理費323400元由華東某設計院公司負擔。
華東某設計院公司不服，向最高人民法院上訴。
最高人民法院于2021年7月16日作出（2021）最高法民終662號民事判決：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費320785元，由上訴人華東某設計院公司負擔。
爭議焦點：
1、華東某設計院公司與甘肅某建設集團法律關系的問題。
2、本案是否存在非法轉包情形的問題。
3、關于“背靠背條款”的認定問題。
4、關于案涉利息的認定問題。
5、甘肅某建設集團是否在庭審中認可應扣減17524694元的問題。
6、華東某設計院公司主張解除案涉合同是否應得到支持以及判決華東某設計院公司向甘肅某建設集團付款責任是否顯失公平的問題。
裁判理由：
法院生效裁判認為，本案系建設工程施工合同糾紛。根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規(guī)定》第一條第二款關于“民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛案件，適用當時的法律、司法解釋的規(guī)定，但是法律、司法解釋另有規(guī)定的除外”的規(guī)定，本案訴爭事實發(fā)生在《中華人民共和國民法典》施行前，故依法應適用當時的法律、司法解釋的規(guī)定。
一、華東某設計院公司與甘肅某建設集團法律關系的問題。
1. 本案中，總承包人華東某設計院公司因與業(yè)主方某光電有限公司簽訂《總承包合同》，成為甘肅某光電100MW光伏電站工程總承包人，承包模式為EPC總承包?；诎干妗逗献鲄f(xié)議》第二條關于“在總承包合同執(zhí)行過程中，某光電有限公司擁有所有設備與施工安裝單位的選擇權及定價權，華東某設計院公司擁有從技術角度出發(fā)的建議權”的約定，某光電有限公司作為業(yè)主方同意由甘肅某建設集團施工部分工程，華東某設計院公司以總承包商身份與甘肅某建設集團簽訂《基礎和組件支架安裝施工合同》《土建施工合同》《電氣一次、二次和系統(tǒng)二次安裝施工合同》共三份合同。案涉合同系建設工程施工合同，總承包人華東某設計院公司的主要義務為提供合同約定的所需設備、材料并支付工程款，甘肅某建設集團的主要義務為根據(jù)合同約定完成施工。履行上述三份合同的主體系甘肅某建設集團與華東某設計院公司，并非某光電有限公司與甘肅某建設集團。從履行合同情況看，甘肅某建設集團根據(jù)合同約定施工，施工過程中所需的光伏組件、支架等設備由華東某設計院公司采購后提供給甘肅某建設集團安裝，工程款由華東某設計院公司支付給甘肅某建設集團。在解決工人薪資糾紛問題時，亦由某光電有限公司將工程款支付給華東某設計院公司，再由華東某設計院公司支付給甘肅某建設集團。一審判決在本院認為部分不僅對案涉法律關系進行充分闡述，還明確認定本案不存在華東某設計院公司所述的案涉合同實際由某光電有限公司履行的事實。故一審法院不存在遺漏對事實施工合同關系認定的問題。華東某設計院公司的該項上訴主張，不予采信。
2. 雖然甘肅省酒泉市中級人民法院于2020年11月6日作出關于批準《某光電有限公司重整計劃》的（2020）甘09民破1號之三民事裁定，但根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第五十六條關于“在人民法院確定的債權申報期限內(nèi)，債權人未申報債權的，可以在破產(chǎn)財產(chǎn)最后分配前補充申報；但是，此前已進行的分配，不再對其補充分配。為審查和確認補充申報債權的費用，由補充申報人承擔”的規(guī)定，債權人未在法院確定的債權申報期內(nèi)申報債權的，并不產(chǎn)生實體權利消滅的后果。鑒于華東某設計院公司是本案EPC項目的總承包人，案涉工程款未被申報，故一審法院關于“某光電有限公司不可能在本案處理中支付華東某設計院公司工程款”的認定并無不當。華東某設計院公司關于上述認定不符合《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》有關規(guī)定并與破產(chǎn)重整結果不符的主張，不予采信。
二、本案是否存在非法轉包情形的問題。
《中華人民共和國合同法》第二百七十二條第二款規(guī)定：“總承包人或者勘察、設計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人?！?000年1月30日國務院頒布施行的《建設工程質量管理條例》第七十八條第三款規(guī)定：“本條例所指轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包的行為。”本案中，某光電有限公司于2013年9月20日向甘肅某建設集團發(fā)出《通知》（金萬電字[2013]第85號）載明：“……我公司決定對你承包合同的內(nèi)容進行劃片，并由我公司遴選出以下施工隊伍參與該工程建設施工……我公司承諾，凡由我公司指定的施工隊伍參與的施工任務，施工質量與安全由我公司監(jiān)管并負責，與貴公司無連帶責任”。上述內(nèi)容并不能表明案涉工程被轉包的事實，不屬于《中華人民共和國合同法》第二百七十二條第二款以及《建設工程質量管理條例》第七十八條第三款規(guī)定的情形。華東某設計院公司的該項上訴請求，不予支持。
三、關于“背靠背條款”的認定問題。
首先，案涉某光電有限公司與華東某設計院公司于2012年12月簽訂的《總承包合同》約定華東某設計院公司總承包甘肅某光電100MW光伏電站工程。還約定暫定合同總價為101000萬元，其中：承包商負責的前期工作等費用按固定總價為2000萬元……最終價格根據(jù)業(yè)主方和承包商共同協(xié)商后與其他分包方簽署的建筑、安裝、設備及材料、調試及試驗的實際合同價格并簽訂本合同的補充協(xié)議為準。從華東某設計院公司與甘肅某建設集團簽訂的《基礎和組件支架安裝施工合同》《土建施工合同》《電氣一次、二次和系統(tǒng)二次安裝施工合同》三份合同的內(nèi)容看，只有《基礎和組件支架安裝施工合同》有由業(yè)主方某光電有限公司全部支付工程款后，華東某設計院公司再向甘肅某建設集團支付工程款的約定。在案涉各方均已確認甘肅某建設集團完成了57.6MW安裝的情形下，鑒于支付7500萬元的前提條件，即完成100MW光伏電站工程的條件已經(jīng)發(fā)生變化，各方當事人均未對這一變化及時達成相關付款協(xié)議。一審法院認定華東某設計院公司在支付工程款時，并未列明已給付的7300萬元所指向的具體款項。華東某設計院公司應當依據(jù)《基礎和組件支架安裝施工合同》《土建施工合同》《電氣一次、二次和系統(tǒng)二次安裝施工合同》三份合同的約定，向甘肅某建設集團支付所欠35866674.74元工程款并無不當。故華東某設計院公司關于一審法院認定背靠背支付條款不再具備履行條件有誤的上訴請求，不予支持。
四、關于案涉利息的認定問題。
1.鑒于案涉工程自2015年3月28日并網(wǎng)發(fā)電并使用至今，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條關于“利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：
（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；
（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；
（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日”的規(guī)定，一審法院認定本案應從2015年4月1日起計付利息，有事實和法律依據(jù)。華東某設計院公司主張應自起訴之日起計算利息的上訴主張，不予采信。
2.華東某設計院公司應支付利息截止時間的問題。根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第四十六條關于“未到期的債權，在破產(chǎn)申請受理時視為到期。附利息的債權自破產(chǎn)申請受理時起停止計息”的規(guī)定，甘肅某建設集團對華東某設計院公司的債權不是某光電有限公司在破 產(chǎn)重整程序中的破產(chǎn)債權，不應停止計息。對華東某設計院公司關于一審判決利息截止時間有誤的主張，不予采信。
五、甘肅某建設集團是否在庭審中認可應扣減17524694元的問題。
2019年8月21日筆錄顯示，某光電有限公司稱無異議項包括：“1.道路2464385元；2.支架狀基礎未做量1498個；3.玻璃幕墻及外墻磚扣款884142元；4.組件支架鋼管改PVC管標識標牌防火封堵扣款14176167元，合計17524694元”。甘肅某建設集團在某光電有限公司 提出扣減項目后，回答“無異議項我們認可，有異議的……”。根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十二條第一款關于“一方當事人在法庭審理中，或者在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料中，對于己不利的事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證證明”，當事人明示的自認需以明確為前提，應慎重推定當事人作出于己不利的意思表示。本案中，某光電有限公司所稱的無異議項均列明了造價，而甘肅某建設集團僅稱認可無異議項，并未明確表示認可造價。甘肅某建設集團在核對筆錄時，手寫“支架安裝量計算待定，與設計比對，暫不認可”，已明確表明了對未完工程項目的工程量的異議。根據(jù)以上事實，華東某設計院公司主張甘肅某建設集團所稱的無異議項既包括項目亦包括造價的依據(jù)并不充分，故一審法院未認定甘肅某建設集團明確認可無爭議項造價為17524694元，有事實和法律依據(jù)。此外，鑒定意見結論二是甘肅某建設集團認可無爭議項造價為17524694元的基礎上作出結論。故對華東某設計院公司關于應扣除甘肅某建設集團自認金額17524694元及采信鑒定結論二作為未完工程的扣減金額的請求，不予支持。
六、華東某設計院公司主張解除案涉合同是否應得到支持以及判決華東某設計院公司向甘肅某建設集團付款責任是否顯失公平的問題。
1.華東某設計院公司在一審法院提出反訴，以甘肅某建設集團的行為構成非法轉包和違法分包建設工程為由，請求解除其與甘肅某建設集團簽訂的《基礎和組件支架安裝施工合同》《土建施工合同》《電氣一次、二次和系統(tǒng)二次安裝施工合同》。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第八條關于“承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持……（四）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的”的規(guī)定以及《中華人民共和國合同法》第九十四條關于“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形”的規(guī)定，本案并不存在上述法律規(guī)定的情形。根據(jù)本案查明的事實，甘肅某建設集團業(yè)已完成案涉合同57.6MW工程量及部分配套工程，未完成剩余工程的原因是業(yè)主方某光電有限公司的要求，且剩余42.4MW的光伏項目已由某光電有限公司自行組織完成。案涉工程已并網(wǎng)發(fā)電達5年時間，案涉合同目的已實現(xiàn)。綜上，本案不存在法定及約定解除事由。華東某設計院公司主張解除案涉合同的請求，不予支持。
2.根據(jù)合同相對性原則，華東某設計院公司理應依據(jù)其與甘肅某建設集團簽訂的三份合同向甘肅某建設集團承擔給付工程款的責任。此外，華東某設計院公司作為商事主體，應合理預期經(jīng)營風險，對自己的經(jīng)營行為負責。華東某設計院公司以蒙受損失為由拒付甘肅某建設集團工程款的主張不能成立，故華東某設計院公司關于繼續(xù)履行合同明顯不公平的主張，不予采信。
綜上所述，華東某設計院公司上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。
法律依據(jù)：
《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》
第四十六條 未到期的債權，在破產(chǎn)申請受理時視為到期。
附利息的債權自破產(chǎn)申請受理時起停止計息。
第五十六條 在人民法院確定的債權申報期限內(nèi)，債權人未申報債權的，可以在破產(chǎn)財產(chǎn)最后分配前補充申報；但是，此前已進行的分配，不再對其補充分配。為審查和確認補充申報債權的費用，由補充申報人承擔。
債權人未依照本法規(guī)定申報債權的，不得依照本法規(guī)定的程序行使權利。
《中華人民共和國民法典》（本案適用的是1999年10月1日施行的《中華人民共和國合同法》第272條）
第七百九十一條 發(fā)包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程支解成若干部分發(fā)包給數(shù)個承包人。
總承包人或者勘察、設計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程支解以后以分包的名義分別轉包給第三人。
禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。
《建設工程質量管理條例》
第七十八條 本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。
本條例所稱違法分包，是指下列行為：
（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；
（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；
（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；
（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。
本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規(guī)定》
第一條 民法典施行后的法律事實引起的民事糾紛案件，適用民法典的規(guī)定。
民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛案件，適用當時的法律、司法解釋的規(guī)定，但是法律、司法解釋另有規(guī)定的除外。
民法典施行前的法律事實持續(xù)至民法典施行后，該法律事實引起的民事糾紛案件，適用民法典的規(guī)定，但是法律、司法解釋另有規(guī)定的除外。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》
第八條 承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：
（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；
（二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；
（三）已經(jīng)完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的；
（四）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。
第十八條 利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：
（一） 建設工程已實際交付的，為交付之日；
（二） 建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；
（三） 建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》
第九十二條 一方當事人在法庭審理中，或者在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料中，對于己不利的事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證證明。
對于涉及身份關系、國家利益、社會公共利益等應當由人民法院依職權調查的事實，不適用前款自認的規(guī)定。
自認的事實與查明的事實不符的，人民法院不予確認。
第一百七十條 民事訴訟法第一百零九條第三項規(guī)定的情況緊急，包括：
（一）需要立即停止侵害、排除妨礙的；
（二）需要立即制止某項行為的；
（三）追索恢復生產(chǎn)、經(jīng)營急需的保險理賠費的；
（四）需要立即返還社會保險金、社會救助資金的；
（五）不立即返還款項，將嚴重影響權利人生活和生產(chǎn)經(jīng)營的。