【裁判要旨】
無(wú)資質(zhì)的企業(yè)或個(gè)人掛靠有資質(zhì)的建筑企業(yè)承攬工程，在合同效力的認(rèn)定上，應(yīng)區(qū)分內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系。在掛靠人與被掛靠人的內(nèi)部關(guān)系中，因掛靠人無(wú)資質(zhì)，掛靠人與被掛靠人之間簽訂的合同違反法律的禁止性規(guī)定無(wú)效。在掛靠人以被掛靠人名義簽訂合同的外部關(guān)系中，雖然被掛靠人具有資質(zhì)，合同效力仍應(yīng)根據(jù)合同相對(duì)人是否善意，即對(duì)掛靠的事實(shí)是否明知作出認(rèn)定。如果相對(duì)人對(duì)掛靠的事實(shí)明知，則相對(duì)人與行為人通謀以虛假意思表示所實(shí)施的民事法律行為無(wú)效，即雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。如果相對(duì)人不知道掛靠的事實(shí)，有理由相信承包人就是被掛靠人，則為善意相對(duì)人，其與被掛靠人簽訂的建設(shè)工程施工合同不屬于無(wú)效合同。
【相關(guān)法條】
《中華人民共和國(guó)民法典》第一百四十六條；
《中華人民共和國(guó)民法典》第一百五十七條；
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》第一條；
《中華人民共和國(guó)民法總則》第一百四十六條；
《中華人民共和國(guó)合同法》第五十八條；
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條。
【基本案情】
國(guó)泰公司于2011年11月20日與寶格麗公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定由國(guó)泰公司施工寶格麗公司1#、6#、7#樓建設(shè)工程。同日，國(guó)泰公司與王秀鏗簽訂《工程項(xiàng)目?jī)?nèi)部承包責(zé)任合同》，國(guó)泰公司將寶格麗公司1#、6#、7#樓交由王秀鏗負(fù)責(zé)施工，王秀鏗向國(guó)泰公司繳納工程總造價(jià)的1%管理費(fèi)用，并承擔(dān)工程的相關(guān)稅費(fèi)、人員工資等。寶格麗公司與王秀鏗于2014年6月25日簽訂關(guān)于案涉工程掃尾工程的《建設(shè)工程施工補(bǔ)充合同》約定：“本案訟爭(zhēng)工程原由王秀鏗班組負(fù)責(zé)現(xiàn)場(chǎng)施工，在執(zhí)行2011年11月20日雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》基礎(chǔ)上，為工程掃尾工程盡快完成，雙方協(xié)商達(dá)成協(xié)議”。2014年9月10日王秀鏗未能在約定工期內(nèi)完成掃尾工程施工，王秀鏗無(wú)條件退場(chǎng)，工程停工。國(guó)泰公司自行編制寶格麗公司1#、6#、7#樓的《工程結(jié)算書(shū)》，于2014年10月16日將工程決算造價(jià)書(shū)及工程量計(jì)算書(shū)交寶格麗公司。國(guó)泰公司與寶格麗公司于2015年2月6日確認(rèn)案涉工程實(shí)際施工測(cè)量情況。寶格麗公司在合同履行過(guò)程中，分別向國(guó)泰公司、王秀鏗支付工程款。寶格麗公司于2015年11月19日出具《寶格麗公司施工方王秀鏗農(nóng)民工工資信訪情況說(shuō)明》載明：“寶格麗公司的1#、6#、7#的建設(shè)工程由王秀鏗負(fù)責(zé)施工。在建設(shè)方寶格麗工程施工中，王秀鏗沒(méi)有用建設(shè)方支付進(jìn)度款以支付工程施工的農(nóng)民工的進(jìn)度工資，經(jīng)協(xié)調(diào)，建設(shè)方寶格麗公司、施工方王秀鏗與施工班組代表協(xié)商，建設(shè)方寶格麗公司以現(xiàn)金支付給農(nóng)民工”。寶格麗公司、國(guó)泰公司庭審均自認(rèn)本案工程是王秀鏗與寶格麗公司洽談后，再找國(guó)泰公司掛靠資質(zhì)。
國(guó)泰公司向一審法院起訴請(qǐng)求解除其與寶格麗公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》；寶格麗公司支付尚欠國(guó)泰公司工程款27528480元以及利息、違約金100萬(wàn)元；國(guó)泰公司對(duì)寶格麗公司1#樓、6#、7#樓工程折價(jià)或拍賣的價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)。王秀鏗一、二審均未到庭參加訴訟，也未提出訴請(qǐng)。
一審法院認(rèn)為：國(guó)泰公司與寶格麗公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》合法有效。國(guó)泰公司、寶格麗公司明知王秀鏗無(wú)資質(zhì)施工，分別與王秀鏗簽訂《工程項(xiàng)目?jī)?nèi)部承包責(zé)任合同》、《建設(shè)工程施工補(bǔ)充合同》，違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，所簽合同屬無(wú)效合同。建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人國(guó)泰公司訴請(qǐng)發(fā)包人寶格麗公司支付其工程款、利息以及優(yōu)先受償權(quán)，應(yīng)予支持。國(guó)泰公司、寶格麗公司均不服一審判決，向福建省高級(jí)人民法院提起上訴。
【裁判結(jié)果】
一審法院判決解除國(guó)泰公司與寶格麗公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，寶格麗公司支付國(guó)泰公司工程欠款及利息，支持國(guó)泰公司的優(yōu)先受償權(quán)。二審法院于2019年3月30日作出（2018）閩民終883號(hào)民事判決，撤銷一審判決，改判駁回國(guó)泰公司的訴訟請(qǐng)求。
【裁判理由】
關(guān)于寶格麗公司與國(guó)泰公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》效力問(wèn)題。國(guó)泰公司與王秀鏗簽訂《工程項(xiàng)目?jī)?nèi)部承包責(zé)任合同》的當(dāng)日即對(duì)外與寶格麗公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》。雖然2011年11月20日的《建設(shè)工程施工合同》體現(xiàn)的合同簽約主體是國(guó)泰公司和寶格麗公司，但寶格麗公司和國(guó)泰公司庭審均自認(rèn)本案工程是王秀鏗與寶格麗公司洽談后，再借用國(guó)泰公司資質(zhì)簽訂了該《建設(shè)工程施工合同》。雙方對(duì)國(guó)泰公司被借用資質(zhì)簽訂合同相互明知。此外，寶格麗公司于2014年6月25日與王秀鏗簽訂的《建設(shè)工程施工補(bǔ)充合同》約定：“本案訟爭(zhēng)工程原由王秀鏗班組負(fù)責(zé)現(xiàn)場(chǎng)施工，在執(zhí)行2011年11月20日雙方簽訂《建設(shè)工程施工合同》基礎(chǔ)上，為工程掃尾工程盡快完成，雙方協(xié)商達(dá)成協(xié)議”，該約定證明發(fā)包方寶格麗公司對(duì)2011年11月20日《建設(shè)工程施工合同》的合同相對(duì)方實(shí)際為王秀鏗的情況是明知的。該合同的履行過(guò)程中，寶格麗公司多次直接打款給王秀鏗，國(guó)泰公司對(duì)此未證明當(dāng)時(shí)提出過(guò)異議，亦證明國(guó)泰公司與寶格麗公司雙方對(duì)合同的實(shí)際相對(duì)方是相互明知，王秀鏗系借用國(guó)泰公司資質(zhì)簽訂該《建設(shè)工程施工合同》?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效...（二）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”?！吨腥A人民共和國(guó)民法總則》第一百四十六條規(guī)定：“行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無(wú)效”。本案實(shí)際施工人王秀鏗無(wú)施工資質(zhì),其借用有施工資質(zhì)的國(guó)泰公司名義簽訂2011年11月20日《建設(shè)工程施工合同》，國(guó)泰公司與寶格麗公司對(duì)國(guó)泰公司不是實(shí)際施工方的情況均是明知的，雙方以虛假意思表示實(shí)施的民事行為即所簽的上述合同，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。一審法院認(rèn)定該合同有效并判令合同解除，適用法律錯(cuò)誤。
關(guān)于國(guó)泰公司主張本案欠付工程款問(wèn)題。《中華人民共和國(guó)合同法》第五十八條規(guī)定：“合同無(wú)效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償”。該條規(guī)定的折價(jià)補(bǔ)償系針對(duì)合同無(wú)效后合同一方實(shí)際付出的補(bǔ)償。本案王秀鏗作為掛靠人和實(shí)際施工人，工程施工均系其所為。國(guó)泰公司作為被掛靠人，在本案中所提交的證據(jù)不足以證明其對(duì)訟爭(zhēng)工程有實(shí)際投入施工，且案涉訟爭(zhēng)工程掃尾工程的《建設(shè)工程施工補(bǔ)充合同》系寶格麗公司與王秀鏗簽訂，《建設(shè)工程施工合同》的實(shí)際主體也為寶格麗公司和王秀鏗，本案王秀鏗作為當(dāng)事人未提出欠付工程款主張。此外，訟爭(zhēng)工程造價(jià)為27007307元，寶格麗公司已支付的案涉工程款為28280554元，從案涉工程的工程款支付情況看，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明寶格麗公司存在欠付工程款的情形。故國(guó)泰公司要求寶格麗公司支付其工程欠款、利息、違約金及對(duì)寶格麗公司的1#樓、6#、7#樓工程折價(jià)或拍賣的價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)的訴訟請(qǐng)求，缺乏事實(shí)依據(jù)，應(yīng)予以駁回。
【法官點(diǎn)評(píng)】
實(shí)踐中，存在個(gè)人或建筑企業(yè)因?yàn)榍啡苯ㄖY質(zhì)或者資質(zhì)不足，借用其他有資質(zhì)的建筑企業(yè)或者資質(zhì)等級(jí)較高的建筑企業(yè)名義，與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同承攬工程的情形，一般認(rèn)定為掛靠。無(wú)資質(zhì)的企業(yè)或個(gè)人掛靠有資質(zhì)的建筑企業(yè)承攬工程，在合同效力的認(rèn)定上，應(yīng)區(qū)分內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系。
在掛靠人與被掛靠人的內(nèi)部關(guān)系中，因掛靠人無(wú)資質(zhì)，掛靠人與被掛靠人之間簽訂的合同違反法律的禁止性規(guī)定無(wú)效。在掛靠人以被掛靠人名義簽訂合同的外部關(guān)系中，在合同效力的認(rèn)定上，存在如下不同觀點(diǎn)：1.無(wú)效說(shuō)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，只要被掛靠人出借了資質(zhì)，其與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同，根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十六條的規(guī)定，為無(wú)效合同。2.有效說(shuō)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，因?yàn)楸粧炜咳司哂匈Y質(zhì)，其與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同應(yīng)認(rèn)定為有效合同。3.折中說(shuō)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然被掛靠人具有資質(zhì)，合同效力仍應(yīng)根據(jù)合同相對(duì)人是否善意，即對(duì)掛靠的事實(shí)是否明知作出認(rèn)定：（1）相對(duì)人對(duì)掛靠的事實(shí)明知的情形。有資質(zhì)或者資質(zhì)不足的個(gè)人或單位與發(fā)包人接洽，通過(guò)協(xié)商達(dá)成由該個(gè)人或單位承包案涉工程的合意，此種情況下，《建設(shè)工程施工合同》雖然是以被借用資質(zhì)單位的名義與發(fā)包人簽訂，但因相對(duì)人對(duì)掛靠的事實(shí)明知，雙方并沒(méi)有建立合同關(guān)系的真實(shí)意愿，“表示行為”與“內(nèi)心意思”并不一致，欠缺效果意思，屬于《中華人民共和國(guó)民法典》第一百四十六條規(guī)定的“以虛假的意思表示隱藏民事法律行為?！毕鄬?duì)人與行為人通謀以虛假意思表示所實(shí)施的民事法律行為無(wú)效，即被掛靠人與發(fā)包人雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。掛靠人與發(fā)包人此種情形下成立事實(shí)上的合同關(guān)系，其合同因掛靠人不具備資質(zhì)亦應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。（2）相對(duì)人不知道掛靠的事實(shí)。在此情形下，相對(duì)人有理由相信承包人就是被掛靠人，則為善意相對(duì)人，其與被掛靠人簽訂的建設(shè)工程施工合同不屬于無(wú)效合同。折中說(shuō)是當(dāng)前主流觀點(diǎn)。
審判實(shí)踐中，被掛靠人的合同相對(duì)人（比如發(fā)包人）是否明知掛靠事實(shí)，應(yīng)從發(fā)包人是否直接向掛靠人收取保證金，是否與掛靠人就合同事宜直接接觸磋商，工程款是否由發(fā)包人直接向掛靠人支付等事實(shí)綜合認(rèn)定。在發(fā)包人明知掛靠事實(shí)并與掛靠人成立事實(shí)合同關(guān)系的情況下，被掛靠人依據(jù)其與發(fā)包人簽訂的合同向發(fā)包人訴請(qǐng)主張工程欠款，掛靠人未向發(fā)包人訴請(qǐng)主張工程欠款的，人民法院在認(rèn)定發(fā)包人與被掛靠人簽訂的合同無(wú)效后，應(yīng)結(jié)合法律規(guī)定的合同無(wú)效法律后果以及發(fā)包人支付工程款尤其是向掛靠人支付工程款的情況，對(duì)發(fā)包人是否存在工程欠款的事實(shí)進(jìn)行審查。如果發(fā)包人付款義務(wù)已經(jīng)履行完畢，發(fā)包人可據(jù)此向被掛靠人提出抗辯，人民法院應(yīng)駁回被掛靠人向發(fā)包人主張包括欠付工程款、利息、違約金、優(yōu)先受償權(quán)等在內(nèi)的全部訴訟請(qǐng)求。