承包人因設(shè)計(jì)變更未完成固定價(jià)合同約定的工程量，可采用“按比例折算”方式確定工程款-肖德財(cái)與陳亞飛及中大建設(shè)股份有限公司、東莞市明粵建筑勞務(wù)分包有限公司吉安分公司建設(shè)工程分包合同糾紛案【（2022）贛民再74號(hào)】
一、裁判要旨
發(fā)包人與承包人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款的，因工程設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致承包人未完成合同約定的工程量時(shí)，已完工部分經(jīng)驗(yàn)收質(zhì)量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即計(jì)算已完工部分的工程量和整個(gè)合同約定的總工程量的比例系數(shù)，再用合同約定的固定價(jià)乘以該系數(shù)確定發(fā)包人應(yīng)付的工程價(jià)款。
二、案情簡(jiǎn)介
再審申請(qǐng)人（一審被告、二審上訴人）：肖德財(cái)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)肖某某）。
被申請(qǐng)人（一審原告、二審上訴人）：陳亞飛（以下簡(jiǎn)稱(chēng)陳某某）。
一審被告、二審被上訴人：中大建設(shè)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)某建設(shè)公司）。
一審被告、二審被上訴人：東莞市明粵建筑勞務(wù)分包有限公司吉安分公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)某建筑勞務(wù)分包公司）。
某建設(shè)公司作為施工方承建江西省某運(yùn)動(dòng)中心某訓(xùn)練基地建設(shè)項(xiàng)目。肖某某系從某建筑勞務(wù)分包公司承包涉案工程。2019年，肖某某以某建設(shè)公司名義與陳某某簽訂了《井岡山射擊場(chǎng)旋挖鉆樁施工勞務(wù)協(xié)議》，約定：第一條：工程名稱(chēng)：江西省某運(yùn)動(dòng)中心某訓(xùn)練基地建設(shè)項(xiàng)目；工程量：包干總工程量為3100（暫定直徑為900mm，長(zhǎng)度為1020m，直徑1300mm樁量為1980m3）。樁徑分別：1.900徑102根，每根設(shè)計(jì)孔深8.2-10米；2.1300徑74根，每根設(shè)計(jì)孔深16-21米。承包方式、內(nèi)容：勞務(wù)大清包。包工不包料（除主材混凝土、鋼筋甲供外，其余均由乙方負(fù)責(zé)）。第二條約定：本工程工期為60日歷天，自業(yè)主及甲方通知開(kāi)工：2019年5月18日起。第四條：支付乙方設(shè)備進(jìn)場(chǎng)運(yùn)輸費(fèi)伍萬(wàn)元整。第六條：總包干總價(jià)為126萬(wàn)元整。合同約定為3100，合同內(nèi)工程量不增加造價(jià)。雙方還就其他權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了約定。后陳某某組織對(duì)樁基進(jìn)行了施工，因發(fā)包方設(shè)計(jì)變更，工程僅需施工148根樁基，陳某某實(shí)際完成148根樁基施工。肖某某已付陳某某款項(xiàng)共計(jì)777,763元，其中包含2019年5月24日支付5萬(wàn)元（旋挖機(jī)進(jìn)場(chǎng)運(yùn)輸費(fèi)）。
2020年1月，江西省建設(shè)工程質(zhì)量檢測(cè)中心對(duì)該工程進(jìn)行質(zhì)量檢測(cè)并出具檢測(cè)報(bào)告，檢測(cè)結(jié)果為：共有I類(lèi)（2L/時(shí)刻前無(wú)缺陷反射波，有樁底反射波）樁148根，占總樁數(shù)100%。
原告陳某某向法院起訴，請(qǐng)求判令：被告肖某某、某建筑股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)某建設(shè)公司）、東莞市某建筑勞務(wù)分包有限公司吉安分公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)某建筑勞務(wù)分包公司）支付工程款616,638元及利息，并承擔(dān)本案訴訟費(fèi)。
三、裁判結(jié)果
一審法院判決：一、肖某某支付所欠陳某某勞務(wù)工程款182,432元；二、某建設(shè)公司、某建筑勞務(wù)分包公司對(duì)上述工程款承擔(dān)連帶清償責(zé)任；三、駁回陳某某的其他訴訟請(qǐng)求。
二審法院判決：一、維持一審判決第二項(xiàng)；二、撤銷(xiāo)一審判決第三項(xiàng)；三、變更一審判決第一項(xiàng)為：肖某某支付陳某某工程款532,237元；四、駁回陳某某其他訴訟請(qǐng)求。
再審法院判決：一、撤銷(xiāo)二審判決；二、維持一審判決第二項(xiàng)、第三項(xiàng)；三、變更一審判決第一項(xiàng)為肖某某向陳某某支付勞務(wù)工程款240,812元。
四、爭(zhēng)議焦點(diǎn)
關(guān)于涉案工程價(jià)款應(yīng)否調(diào)整及如何調(diào)整的問(wèn)題。
五、裁判理由
（一）關(guān)于涉案工程價(jià)款應(yīng)否調(diào)整及如何調(diào)整的問(wèn)題。
再審法院認(rèn)為，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”第十六條第一款和第二款規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款。因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對(duì)該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門(mén)發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。”
首先，涉案合同因陳某某不具有相應(yīng)勞務(wù)資質(zhì)，違反了法律強(qiáng)制性規(guī)定，而屬于無(wú)效合同，但是涉案項(xiàng)目已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，故可以參照涉案合同約定結(jié)算工程價(jià)款。其次，根據(jù)再審期間各方提供的證據(jù)可以證實(shí)涉案工程確實(shí)進(jìn)行了設(shè)計(jì)變更，變更后的實(shí)際施工量148根少于原設(shè)計(jì)圖紙和合同約定的施工量176根，故肖某某主張涉案項(xiàng)目工程款應(yīng)按陳某某實(shí)際完成的工程量予以計(jì)付，應(yīng)予支持。二審法院認(rèn)為肖某某在沒(méi)有證據(jù)證明合同變更系陳某某的施工原因時(shí)應(yīng)以合同總包干價(jià)與陳某某結(jié)算缺乏依據(jù)，予以糾正。最后，涉案合同約定的工程價(jià)款是固定價(jià)，且未對(duì)因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致工程量減少的情況進(jìn)行約定，現(xiàn)涉案項(xiàng)目由于施工現(xiàn)場(chǎng)地勢(shì)因素的影響導(dǎo)致規(guī)劃和設(shè)計(jì)發(fā)生變更，而肖某某和陳某某對(duì)實(shí)際施工工程量的變化均不存在過(guò)錯(cuò)，且雙方都無(wú)法提供證據(jù)證實(shí)每根基樁單價(jià)且已完成工程量的價(jià)款。因此，在固定價(jià)合同中，承包人未完成合同約定工程量，但已完工部分經(jīng)驗(yàn)收質(zhì)量合格的情況下，可以采用“按比例折算”的方式，計(jì)算已完工部分的工程量和整個(gè)合同約定的總工程量，兩者對(duì)比計(jì)算出相應(yīng)系數(shù)，再用合同約定的固定價(jià)乘以該系數(shù)確定應(yīng)付的工程價(jià)款。
本案中，涉案合同第一條約定“包干總工程量為3100（暫定直徑為900mm長(zhǎng)度為1020m，直徑1300mm樁量為1980m）。樁徑分別：1.900徑102根，每根設(shè)計(jì)孔深8.2-10米；2.1300徑74根，每根設(shè)計(jì)孔深16-21米”及第六條約定“合同約定為3100，合同內(nèi)工程量不增加造價(jià)。工程量超外結(jié)算方式：自然地面至孔底，超出部分按土層樁徑900mm：360元一米，1300mm：360元一立方”“工程量按施工現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際樁長(zhǎng)計(jì)量，甲、乙雙方現(xiàn)場(chǎng)測(cè)量確定”，可以表明涉案合同約定的工程量是以樁徑900mm的總長(zhǎng)度和樁徑1300mm的總體積來(lái)計(jì)算，而根據(jù)各種樁徑的具體設(shè)計(jì)要求可知，實(shí)際施工人應(yīng)完成最低的工程量為樁徑900mm的總長(zhǎng)度836.4m（8.2m×102根）和樁徑1300mm的總體積1570.75m3（16m×3.14×0.652×74根）。根據(jù)江西省建設(shè)工程質(zhì)量檢測(cè)中心出具的質(zhì)量檢測(cè)報(bào)告可知，陳某某實(shí)際施工的基樁為148根，其中樁徑900mm的有99根，總長(zhǎng)度為916.7m，平均長(zhǎng)度為9.26m，樁徑1300mm的有49根，總體積為1182.84m3，平均長(zhǎng)度為18.2m。因此，依據(jù)涉案合同約定，實(shí)際施工人陳某某在完成最低工程量2407.15（836.4＋1570.75）后也可獲得固定工程價(jià)款126萬(wàn)元，而在實(shí)際施工過(guò)程中出現(xiàn)該種情況概率較低，考慮到雙方當(dāng)事人對(duì)實(shí)際施工工程量的變化均無(wú)過(guò)錯(cuò)，依據(jù)公平原則，酌定以陳某某在實(shí)際施工過(guò)程中的兩種樁徑平均長(zhǎng)度來(lái)計(jì)算涉案合同總工程量，即樁徑900mm的總長(zhǎng)度為944.52m（9.26m×102根）和樁徑1300mm的總體積為1786.73m3（18.2m×3.14×0.652×74根）。再依據(jù)前述的“按比例折算”方法，計(jì)算出涉案項(xiàng)目實(shí)際工程價(jià)款應(yīng)為968,575元［126萬(wàn)元×（916.7＋1182.84）/（944.52＋1786.73）］，故肖某某欠付陳某某的工程款為240,812元（968,575元-727,763元）。再審據(jù)此予以改判。
六、相關(guān)法律規(guī)定
（一）《中華人民共和國(guó)民法典》
第一百五十三條 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無(wú)效的除外。
違背公序良俗的民事法律行為無(wú)效。
第七百九十一條 發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程支解成若干部分發(fā)包給數(shù)個(gè)承包人。
總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。
禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。
（二）最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬ǚㄡ尅?020〕25號(hào)）
第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：
（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；
（二）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；
（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的。
承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效。
第十九條 當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款。
因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對(duì)該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門(mén)發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。
建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，依照民法典第五百七十七條規(guī)定處理。
七、結(jié)語(yǔ)/春霆團(tuán)隊(duì)律師建議
未完工的工程(俗稱(chēng)半拉子工程或爛尾工程)如何結(jié)算，一直是困擾理論與實(shí)務(wù)界的難題。一般而言，未完工程中，承包人也投入了相當(dāng)?shù)膭诹?、物力，其有?quán)主張工程款。如因承包人的原因造成工程爛尾，發(fā)包人可追究承包人的違約責(zé)任，但不得以此為由拒絕支付工程款。若系發(fā)包人的原因造成工程爛尾，則發(fā)包人在賠償承包人損失的同時(shí)，亦應(yīng)對(duì)已完成的工程價(jià)款逃行結(jié)算。
值得注意的是，固定價(jià)合同的未完工程，由于固定價(jià)格確定的依據(jù)是工程全部完成，工程未完工就無(wú)法適用固定價(jià)款。在此情況下，一般有兩種不同的結(jié)算方式：
一是根據(jù)實(shí)際完成的工程量，以建設(shè)行政管理部門(mén)頒布的定額取費(fèi)，核定工程價(jià)款，并參照合同約定最終確定工程價(jià)款。此時(shí)，對(duì)工程造價(jià)鑒定不涉及甩項(xiàng)部分，只需鑒定其完工部分即可。
二是確定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同約定的固定價(jià)款得出工程價(jià)款。
固定價(jià)合同未完工程中，一般可以采用“按比例折算”的方式，即由鑒定機(jī)構(gòu)在相應(yīng)同一取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)下計(jì)算出已完工程部分，占整個(gè)合同約定工程的比例，確定發(fā)包人應(yīng)付的工程款。但建設(shè)工程僅完成一小部分，如果合同不能履行的原因歸責(zé)于發(fā)包人，因不平衡報(bào)價(jià)，導(dǎo)致按照當(dāng)事人合同約定的固定價(jià)結(jié)算，將對(duì)承包人利益明顯失衡的，可以參照定額標(biāo)準(zhǔn)和市場(chǎng)報(bào)價(jià)情況據(jù)實(shí)結(jié)算。對(duì)于如何確定僅完成一小部分，系個(gè)案裁量，一般可以施工到+0為標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，對(duì)于半拉子工程，如果雙方均同意按實(shí)結(jié)算的，系雙方真實(shí)意思表示，可予準(zhǔn)許。
對(duì)于未完工程措施項(xiàng)目費(fèi)用的認(rèn)定，容易發(fā)生糾紛，主要是臨時(shí)設(shè)施費(fèi)、文明施工費(fèi)、環(huán)境保護(hù)費(fèi)、安全施工費(fèi)以及模板費(fèi)用，這些費(fèi)用有些已經(jīng)全部投入，按照合同報(bào)價(jià)的全部費(fèi)用計(jì)算還是按實(shí)體工程完工比例分?jǐn)傆?jì)算，確有爭(zhēng)議。認(rèn)為按實(shí)體完工比例分?jǐn)偟挠^(guān)點(diǎn)指出：已完工程量分?jǐn)偟呐R時(shí)建筑設(shè)施的費(fèi)用由承包人承擔(dān)；未完工程量分?jǐn)偟呐R時(shí)建筑設(shè)施的費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)，即作為承包人應(yīng)獲得的工程款。以這種方式處理未完建設(shè)工程的結(jié)算，比單純按合同約定結(jié)算更為科學(xué)、公平，也更易于為當(dāng)事人所接受，更能平衡當(dāng)事人之間的利益，減少矛盾，徹底解決糾紛。