法院能否以雙方當(dāng)事人在會(huì)議紀(jì)要中達(dá)成退場(chǎng)意向且一直停工的，視為施工合同已解除-云南仟浩房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司與江蘇弘盛建設(shè)工程集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案【（2020）最高法民申4310號(hào)，(2019)最高法民終272號(hào)】
一、裁判要旨
雙方當(dāng)事人在會(huì)議紀(jì)要中僅就退場(chǎng)形成初步意向，并約定具體內(nèi)容在退場(chǎng)協(xié)議中予以明確，但雙方當(dāng)事人此后沒(méi)有簽訂退場(chǎng)協(xié)議，沒(méi)有就退場(chǎng)時(shí)間、退場(chǎng)后工程款的給付、違約責(zé)任等達(dá)成一致意見(jiàn)，且施工方停工后仍指派部分員工留守施工現(xiàn)場(chǎng)的，即使有新的施工單位入場(chǎng)，也不視為原承包方實(shí)際退場(chǎng)，故不能根據(jù)會(huì)議紀(jì)要推斷雙方達(dá)成解除合同的合意。合同當(dāng)事人主張施工合同于會(huì)議紀(jì)要簽署日解除缺乏事實(shí)依據(jù)，不予支持。
二、案情簡(jiǎn)介
再審申請(qǐng)人(一審被告、反訴原告，二審上訴人)：云南仟浩房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司。
再審申請(qǐng)人(一審原告、反訴被告，二審上訴人)：江蘇弘盛建設(shè)工程集團(tuán)有限公司。
2015年6月12日，仟浩公司（發(fā)包人）與弘盛公司（承包人）簽訂《施工合同》。第三部分“專(zhuān)用條款"主要內(nèi)容：第23.2條約定本合同價(jià)款采用定額計(jì)價(jià)、按實(shí)結(jié)算方式確定?？偝邪顺兄Z工程最終結(jié)算總價(jià)在按約定標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的基礎(chǔ)上下浮2%。第26.3條約定工程款支付時(shí)間為地下室、裙樓結(jié)構(gòu)驗(yàn)收合格且地上所有幢號(hào)平均結(jié)構(gòu)施工至七層樓面板混凝土澆筑時(shí)開(kāi)始付款。發(fā)包人應(yīng)于承包人提交的進(jìn)度款報(bào)表經(jīng)審核之后5個(gè)工作日內(nèi)一次性支付給承包人已完工程價(jià)款的70%。第26.4條約定當(dāng)雙方約定第一次付款節(jié)點(diǎn)條件達(dá)成時(shí)，發(fā)包人開(kāi)始按合同約定支付工程款。如因銀行按揭款項(xiàng)未能及時(shí)到達(dá)發(fā)包人賬戶，發(fā)包人延期支付工程進(jìn)度款超出一個(gè)月后（延遲支付一個(gè)月內(nèi)不計(jì)利息），發(fā)包人以應(yīng)付而未付款項(xiàng)為基數(shù)，按月利率2%支付承包人利息；若延遲支付超出六個(gè)月，用發(fā)包人在建房源商鋪、住宅各50%以建安成本（發(fā)包人與承包人結(jié)算的工程單方造價(jià)）和土地成本（掛牌價(jià)均攤到建筑面積后的單價(jià)）價(jià)作為工程款沖抵劃撥給承包人，且發(fā)包人無(wú)條件提供承包人售房所需的一切手續(xù)，銷(xiāo)售單價(jià)由承包人自定。第33條約定（1）發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后28天內(nèi)，將竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料移交發(fā)包人委托的造價(jià)咨詢機(jī)構(gòu)，進(jìn)行造價(jià)結(jié)算審計(jì)，結(jié)算審計(jì)按照《施工合同》專(zhuān)用條款第23條及本合同補(bǔ)充合同的約定進(jìn)行，承包人應(yīng)當(dāng)予以配合。（2）本項(xiàng)目結(jié)算價(jià)按雙方所簽訂的《施工合同》約定的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，工程最終結(jié)算總價(jià)下浮2%（不含簽證及變更量）。第35.2條約定承包人如不能按約定的進(jìn)場(chǎng)期限進(jìn)場(chǎng)施工或總工期延誤超出一個(gè)月（總工期延誤一個(gè)月內(nèi)不追究違約責(zé)任）后，若每延誤一天，按人民幣2000元/天的標(biāo)準(zhǔn)向發(fā)包人支付工期違約金（處罰總額上限為10萬(wàn)元人民幣），本違約金累計(jì)計(jì)算，在履約保證金或支付當(dāng)期進(jìn)度款時(shí)直接扣減。因承包人原因工程質(zhì)量達(dá)不到合同書(shū)約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)包人有權(quán)解除合同，承包人支付違約金，違約金按本合同最終結(jié)算總價(jià)款的5%計(jì)算，發(fā)包人有權(quán)從承包人工程款中扣減。第41.3條約定承包人向發(fā)包人提供履約保證金200萬(wàn)元，雙方簽訂合同當(dāng)天，承包人將履約保證金打入發(fā)包人指定賬戶。如承包人未在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)將履約保證金打入發(fā)包人指定賬戶，本合同即行解除。如由于承包人的原因承包人不能按約定的進(jìn)場(chǎng)期限進(jìn)場(chǎng)施工，延誤達(dá)十天，履約保證金不予退還，給發(fā)包人造成的損失超過(guò)履約保證金數(shù)額的，還應(yīng)當(dāng)對(duì)超過(guò)部分予以賠償；承包人違反合同約定給發(fā)包人造成經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，發(fā)包人有權(quán)直接從承包人的履約保證金中扣減承包人應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任及賠償發(fā)包人的損失。工程施工至結(jié)構(gòu)±0時(shí)七個(gè)工作日內(nèi)，退還200萬(wàn)元履約保證金。履約保證金無(wú)息退還承包人，如發(fā)包人未按約定退還履約保證金，發(fā)包人向承包人承擔(dān)同期銀行貸款利息四倍的利息；超過(guò)20日的承包人有權(quán)解除本合同，同時(shí)由此造成的損失由發(fā)包人承擔(dān)。
2016年8月5日的《會(huì)議紀(jì)要》載明：由于弘盛公司資金鏈斷裂，無(wú)法正常進(jìn)行施工，經(jīng)過(guò)雙方慎重考慮，弘盛公司文山仟浩尚城項(xiàng)目部提出退場(chǎng)要求。2016年8月8日的《會(huì)議紀(jì)要》載明：一、弘盛公司與仟浩公司的合同約定，建設(shè)單位付款節(jié)點(diǎn)時(shí)間為地下室、裙樓結(jié)構(gòu)驗(yàn)收合格且地上所有幢號(hào)平均結(jié)構(gòu)施工至七層樓面板混凝土澆筑完成時(shí)開(kāi)始第一次付款，現(xiàn)施工進(jìn)度尚未達(dá)到第一次付款節(jié)點(diǎn)。但由于弘盛公司資金鏈斷裂，無(wú)力繼續(xù)墊資履行合同，從2016年7月5日至7月15日期間，施工班組人員較少，工地進(jìn)入大部分停工狀態(tài)，7月16日起至今工地已全面停工，現(xiàn)由于無(wú)資金繼續(xù)履行合同，弘盛公司要求退場(chǎng)，經(jīng)過(guò)雙方協(xié)商，仟浩公司同意弘盛公司退場(chǎng)。二、會(huì)后雙方對(duì)合同期間已完成的工程形象進(jìn)度進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)確認(rèn)。三、雙方認(rèn)可完成的工程形象進(jìn)度之日起三日內(nèi)，新的施工隊(duì)伍可以進(jìn)場(chǎng)施工。四、關(guān)于已完成工程量的工程價(jià)款結(jié)算事宜和支付辦法，以及履約過(guò)程中雙方的各自違約責(zé)任等事項(xiàng)，雙方另進(jìn)行協(xié)商解決。
另查明：2016年1月4日，文山市住建局發(fā)出《關(guān)于做好全市建設(shè)工程春節(jié)前停工節(jié)后復(fù)工期間安全生產(chǎn)工作的通知》，要求全市報(bào)監(jiān)在建工程從2016年1月20日起一律按停工處理，并要求各建設(shè)單位、監(jiān)理單位、施工單位要認(rèn)真組織開(kāi)展復(fù)工前安全隱患排查整改，所有項(xiàng)目復(fù)工前必須經(jīng)監(jiān)理單位組織驗(yàn)收合格并經(jīng)同意方可開(kāi)工。合同履行過(guò)程中，案涉工程于2016年1月20日停工，2016年4月26日由雙方當(dāng)事人共同申請(qǐng)，經(jīng)監(jiān)理單位同意后復(fù)工；2016年7月16日再次停工后，弘盛公司施工人員退出工地。之后，雙方當(dāng)事人及監(jiān)理單位于2016年8月12日簽署了《仟浩尚城項(xiàng)目2016年7月16日已完成工程形象進(jìn)度》和《2016年8月8日至8月10日工程形象進(jìn)度復(fù)核各棟號(hào)、裙樓區(qū)域質(zhì)量問(wèn)題》。
雙方當(dāng)事人因工程結(jié)算及退場(chǎng)協(xié)議簽訂事項(xiàng)不能達(dá)成一致意見(jiàn)而發(fā)生爭(zhēng)議。
三、裁判結(jié)果
一審法院判決：一、解除弘盛公司與仟浩公司2015年6月12日簽訂的《施工合同》；二、由仟浩公司于一審判決生效之日起十日內(nèi)向弘盛公司支付工程款23981714.46元及利息（以23981714.46元為基數(shù)，按中國(guó)人民銀行同期同類(lèi)貸款利率，自2016年11月8日起計(jì)算至款項(xiàng)付清之日止）；三、弘盛公司對(duì)其施工的案涉工程部分折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款在23981714.46元的范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)；四、由弘盛公司于一審判決生效之日起十日內(nèi)向仟浩公司支付違約金800萬(wàn)元；五、駁回弘盛公司的其他訴訟請(qǐng)求；六、駁回仟浩公司的其他反訴請(qǐng)求。
二審法院判決：一、維持一審判決第一項(xiàng)；二、撤銷(xiāo)一審判決第二項(xiàng)、第三項(xiàng)、第四項(xiàng)、第五項(xiàng)、第六項(xiàng)；三、云南仟浩房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向江蘇弘盛建設(shè)工程集團(tuán)有限公司支付工程款23521714.46元及利息（以23521714.46元為基數(shù)，按中國(guó)人民銀行同期同類(lèi)貸款利率，自2016年11月8日起計(jì)算至款項(xiàng)付清之日止）；四、江蘇弘盛建設(shè)工程集團(tuán)有限公司對(duì)其施工的案涉工程部分折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款在23521714.46元的范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)；五、駁回云南仟浩房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司的其他訴訟請(qǐng)求；六、駁回江蘇弘盛建設(shè)工程集團(tuán)有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。
再審法院裁判：一、駁回云南仟浩房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司的再審申請(qǐng)；二、駁回江蘇弘盛建設(shè)工程集團(tuán)有限公司的再審申請(qǐng)。
四、爭(zhēng)議焦點(diǎn)
（一）關(guān)于施工合同解除問(wèn)題。
（二）關(guān)于工程款及利息的問(wèn)題。
（三）關(guān)于弘盛公司是否應(yīng)向仟浩公司支付違約金的問(wèn)題。
（四）關(guān)于仟浩公司是否應(yīng)向弘盛公司支付停工損失費(fèi)的問(wèn)題。
五、裁判理由
（一）關(guān)于施工合同解除問(wèn)題。
一審法院認(rèn)為，雙方簽訂的《施工合同》經(jīng)過(guò)招投標(biāo)，且不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，為有效合同。仟浩公司對(duì)于解除《施工合同》沒(méi)有異議，但認(rèn)為弘盛公司在2016年8月5日的《會(huì)議紀(jì)要》中已明確提出退場(chǎng)，仟浩公司表示同意，《施工合同》在2016年8月5日就已經(jīng)解除。弘盛公司認(rèn)為雙方一直未能協(xié)商簽訂退場(chǎng)協(xié)議或解除協(xié)議，《施工合同》至今尚未解除。根據(jù)2016年8月5日、8月8日、9月7日《會(huì)議紀(jì)要》的內(nèi)容，雙方經(jīng)協(xié)商，仟浩公司同意弘盛公司退場(chǎng)，自2016年7月16日起，工地已全面停工，施工人員已退場(chǎng)，但退場(chǎng)后，雙方未能就已完工程款結(jié)算、支付等后續(xù)事項(xiàng)簽訂協(xié)議，也未就合同解除達(dá)成一致意見(jiàn)，故雙方《施工合同》尚未解除，仟浩公司關(guān)于《施工合同》已于2016年8月5日解除的主張不能成立。現(xiàn)因雙方當(dāng)事人均同意解除《施工合同》，故一審法院判決解除雙方簽訂的《施工合同》。
二審法院認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)合同法》第九十三條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。"本案中，弘盛公司和仟浩公司均同意解除《施工合同》，雙方就合同解除已形成一致意思表示，故《施工合同》可以解除。但對(duì)合同解除的時(shí)間，本院認(rèn)為，2016年8月5日《會(huì)議紀(jì)要》載明弘盛公司提出退場(chǎng)，2016年8月8日《會(huì)議紀(jì)要》載明弘盛公司提出退場(chǎng)，仟浩公司同意退場(chǎng)，2016年9月7日《會(huì)議紀(jì)要》表明雙方當(dāng)事人將訂立退場(chǎng)協(xié)議。因此，雙方當(dāng)事人在上述會(huì)議紀(jì)要中僅就退場(chǎng)形成初步意向，并約定具體內(nèi)容在退場(chǎng)協(xié)議中予以明確，但雙方當(dāng)事人此后沒(méi)有簽訂退場(chǎng)協(xié)議，沒(méi)有就退場(chǎng)時(shí)間、退場(chǎng)后工程款的給付、違約責(zé)任等達(dá)成一致意見(jiàn)，且弘盛公司于2016年7月16日停工后，仍指派部分員工留守施工現(xiàn)場(chǎng)，并未實(shí)際退場(chǎng)，故不能推斷仟浩公司和弘盛公司在2018年8月5日《會(huì)議紀(jì)要》中達(dá)成解除合同的合意。仟浩公司上訴主張《施工合同》于2016年8月5日解除缺乏事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。
（二）關(guān)于工程款及利息的問(wèn)題。
一審法院認(rèn)為，仟浩公司是否欠付工程款及欠付金額的問(wèn)題包括兩個(gè)方面，一是工程造價(jià)的確定，二是應(yīng)當(dāng)?shù)挚劭铐?xiàng)的確定。關(guān)于工程造價(jià)。弘盛公司主張依據(jù)其向仟浩公司報(bào)送的結(jié)算價(jià)41468684.97元確定工程造價(jià)，仟浩公司認(rèn)為應(yīng)通過(guò)鑒定確定工程造價(jià)。一審法院認(rèn)為，《施工合同》“專(zhuān)用條款"第33條約定發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后28天內(nèi)，將竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料移交發(fā)包人委托的造價(jià)咨詢機(jī)構(gòu)進(jìn)行造價(jià)結(jié)算審計(jì)，結(jié)算審計(jì)按照《施工合同》專(zhuān)用條款第23條及本合同補(bǔ)充合同的約定進(jìn)行，承包人應(yīng)當(dāng)予以配合。弘盛公司稱其向仟浩公司報(bào)送了結(jié)算資料，仟浩公司不認(rèn)可弘盛公司報(bào)送了結(jié)算資料，而弘盛公司也不能提交書(shū)面證據(jù)予以證明，故一審法院對(duì)弘盛公司的該陳述不予采信，雙方也不能就結(jié)算達(dá)成一致意見(jiàn)，因此一審法院根據(jù)仟浩公司申請(qǐng)，依法委托中博信工程項(xiàng)目管理（北京）有限公司[以下簡(jiǎn)稱中博信公司]對(duì)弘盛公司已完工程造價(jià)進(jìn)行鑒定。因仟浩公司主張施工用混凝土是由其提供，工程造價(jià)中不應(yīng)包含混凝土的價(jià)款，弘盛公司對(duì)此也予以認(rèn)可，故鑒定范圍為不包括混凝土材料價(jià)款的工程造價(jià)。2018年10月11日，中博信公司作出《工程造價(jià)鑒定意見(jiàn)書(shū)》，鑒定意見(jiàn)為：弘盛公司在仟浩尚城項(xiàng)目中已完工程總造價(jià)為31251318.16元。后根據(jù)雙方當(dāng)事人的書(shū)面質(zhì)證意見(jiàn)，中博信公司于2018年11月22日作出《工程造價(jià)鑒定意見(jiàn)書(shū)補(bǔ)正》，將弘盛公司在仟浩尚城項(xiàng)目中已完工程總造價(jià)補(bǔ)正為29340996.22元，并明確該鑒定價(jià)已經(jīng)按《施工合同》約定下浮了2%，下浮前的總價(jià)為29939792.06元。經(jīng)質(zhì)證，弘盛公司提出異議如下：1.基礎(chǔ)開(kāi)挖工程是由弘盛公司參與配合完成的，應(yīng)計(jì)算相應(yīng)人工費(fèi)；2.認(rèn)可下浮前的工程造價(jià)為29939792.06元，但認(rèn)為仟浩公司應(yīng)付工程價(jià)款不應(yīng)進(jìn)行下浮。仟浩公司提出異議如下：1.鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人未取得司法鑒定許可證和司法鑒定人執(zhí)業(yè)證，不具備司法鑒定資質(zhì)和資格；2.雙方約定混凝土材料款和泵送費(fèi)由弘盛公司承擔(dān)，鑒定的工程造價(jià)中應(yīng)當(dāng)按約定扣減泵送費(fèi)517820元；3.施工圍墻是仟浩公司出資修建，故在安全文明措施費(fèi)中應(yīng)當(dāng)扣除圍墻的施工費(fèi)用。對(duì)此，一審法院認(rèn)為，1.對(duì)于弘盛公司主張的基礎(chǔ)開(kāi)挖工程人工費(fèi)，因仟浩公司不認(rèn)可弘盛公司參與了基礎(chǔ)開(kāi)挖工程，弘盛公司也未舉示相應(yīng)證據(jù)證明其參與了基礎(chǔ)開(kāi)挖工程，故弘盛公司的該主張不成立。2.對(duì)于工程造價(jià)應(yīng)否下浮2%的問(wèn)題，因雙方2015年6月12日簽訂的《施工合同》“專(zhuān)用條款"第23.2條、第33條及《會(huì)議紀(jì)要》第6條中均約定工程總價(jià)下浮2%，故對(duì)工程造價(jià)下浮2%有合同依據(jù)。至于《施工合同》“專(zhuān)用條款"第23.2條與第33條對(duì)簽證和工程量變更是否包含在下浮范圍內(nèi)的約定不一致的問(wèn)題，因雙方在同日簽訂的對(duì)《施工合同》進(jìn)行補(bǔ)充和變更的《會(huì)議紀(jì)要》中已經(jīng)明確工程總價(jià)下浮包含簽證及變更量，故弘盛公司的該主張不成立。3.關(guān)于仟浩公司認(rèn)為根據(jù)司法部《司法鑒定程序通則》規(guī)定，鑒定機(jī)構(gòu)必須取得《司法鑒定許可證》，鑒定人必須取得《司法鑒定人執(zhí)業(yè)證》的問(wèn)題。根據(jù)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定》第二條“國(guó)家對(duì)從事下列司法鑒定業(yè)務(wù)的鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)實(shí)行登記管理制度：(一)法醫(yī)類(lèi)鑒定；(二)物證類(lèi)鑒定；(三)聲像資料鑒定；(四)根據(jù)訴訟需要由國(guó)務(wù)院司法行政部門(mén)商最高人民法院、最高人民檢察院確定的其他應(yīng)當(dāng)對(duì)鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)實(shí)行登記管理的鑒定事項(xiàng)。法律對(duì)前款規(guī)定事項(xiàng)的鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)的管理另有規(guī)定的，從其規(guī)定"的規(guī)定，工程造價(jià)鑒定須具備住建部門(mén)頒發(fā)的資質(zhì)證書(shū)，屬于“法律已有規(guī)定從其規(guī)定"的范疇，不應(yīng)納入司法行政部門(mén)登記管理范圍。經(jīng)審查，出具鑒定意見(jiàn)的中博信公司具備住建部頒發(fā)的資質(zhì)證書(shū)，鑒定人具備住建部、建設(shè)部頒發(fā)的資格證書(shū)，鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人均具備法律規(guī)定的鑒定資質(zhì)和資格，仟浩公司的該主張不成立。4.關(guān)于仟浩公司認(rèn)為應(yīng)在鑒定造價(jià)基礎(chǔ)上扣除混凝土泵送費(fèi)的問(wèn)題，根據(jù)鑒定人出庭接受質(zhì)詢的意見(jiàn)，混凝土材料款的鑒定價(jià)格中應(yīng)當(dāng)包含泵送費(fèi)，而雙方確認(rèn)的鑒定范圍為不含混凝土材料款的工程造價(jià)，仟浩公司又明確不申請(qǐng)對(duì)混凝土材料款進(jìn)行鑒定，故無(wú)法確認(rèn)含混凝土材料款的工程造價(jià)是多少，無(wú)法在此基礎(chǔ)上扣減雙方約定結(jié)算扣減的混凝土材料款和泵送費(fèi)。5.對(duì)于仟浩公司認(rèn)為其出資修建的圍墻施工費(fèi)應(yīng)在安全文明措施費(fèi)中扣減的問(wèn)題，根據(jù)鑒定人出庭接受質(zhì)詢的意見(jiàn)，安全文明措施費(fèi)是按費(fèi)率計(jì)算的，圍墻建蓋與否或是怎么建蓋對(duì)安全文明措施費(fèi)的費(fèi)率均沒(méi)有影響，故仟浩公司的該主張不成立。綜上，雙方當(dāng)事人對(duì)鑒定意見(jiàn)提出的異議均不成立，弘盛公司已完工程價(jià)款為29340996.22元。
關(guān)于應(yīng)當(dāng)?shù)挚鄣目铐?xiàng)。仟浩公司主張以下款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)在工程造價(jià)中予以抵扣：1.已付工程款300萬(wàn)元；2.代付民工工資1271752元；3.施工機(jī)械拆卸費(fèi)用15萬(wàn)元、施工機(jī)械占道費(fèi)350元；4.委托建設(shè)工程質(zhì)檢中心進(jìn)行質(zhì)量鑒定的鑒定費(fèi)50萬(wàn)元；5.弘盛公司施工期間的水費(fèi)10983元、電費(fèi)10103.81元；6.罰款168900元。一審法院認(rèn)為：1.已付工程款300萬(wàn)元。弘盛公司對(duì)收到該300萬(wàn)元無(wú)異議，但主張只有100萬(wàn)元系支付的工程款，另200萬(wàn)元系仟浩公司退還的履約保證金，因弘盛公司未對(duì)仟浩公司支付的200萬(wàn)元系退還的履約保證金提交證據(jù)，而根據(jù)仟浩公司提交的文山州住建局2016年8月2日出具的《關(guān)于對(duì)喬盛友等88位農(nóng)民工投訴仟浩尚城建設(shè)工程項(xiàng)目拖欠農(nóng)民工工資問(wèn)題處理情況的回復(fù)》內(nèi)容，該300萬(wàn)元系仟浩公司預(yù)撥給弘盛公司的工程款，故該300萬(wàn)元應(yīng)從仟浩公司應(yīng)付工程款中抵扣。對(duì)于弘盛公司抗辯，若法院認(rèn)定上述200萬(wàn)元系已付工程款而非退還的履約保證金，則該200萬(wàn)元履約保證金應(yīng)予返還的主張，將結(jié)合其他爭(zhēng)議問(wèn)題在下文評(píng)判。2.代付民工工資1271752元。因弘盛公司對(duì)該事實(shí)無(wú)異議，故確認(rèn)予以抵扣。3.施工機(jī)械拆卸費(fèi)用15萬(wàn)元、施工機(jī)械占道費(fèi)350元。弘盛公司施工人員退場(chǎng)后，由于雙方對(duì)簽訂退場(chǎng)協(xié)議未達(dá)成一致意見(jiàn)，弘盛公司租用的塔吊并未及時(shí)退場(chǎng)，仟浩公司于2016年11月9日向弘盛公司發(fā)出了限期拆除塔吊的通知，在弘盛公司仍未拆除的情況下，仟浩公司委托具有拆卸資格的單位對(duì)塔吊進(jìn)行了拆卸，并支付了拆卸費(fèi)用15萬(wàn)元。該事實(shí)有《限期撤出塔吊設(shè)備通知》、《起重機(jī)械拆卸協(xié)議書(shū)》和支付拆卸費(fèi)用的發(fā)票予以證實(shí)，因施工設(shè)備的安裝和拆卸應(yīng)由弘盛公司負(fù)責(zé)，故該筆15萬(wàn)元拆卸費(fèi)用應(yīng)在仟浩公司應(yīng)付工程款中抵扣，塔吊拆除后因堆放所產(chǎn)生的占道費(fèi)350元也應(yīng)一并抵扣。4.委托建設(shè)工程質(zhì)檢中心進(jìn)行質(zhì)量鑒定的鑒定費(fèi)50萬(wàn)元。弘盛公司退場(chǎng)后，仟浩公司于2017年2月16日與建設(shè)工程質(zhì)檢中心簽訂《工程鑒定合同書(shū)》，委托該中心對(duì)案涉項(xiàng)目已完工程進(jìn)行質(zhì)量鑒定，約定鑒定費(fèi)用為50萬(wàn)元。因該鑒定合同系仟浩公司單方簽訂，且仟浩公司稱其已支付鑒定費(fèi)用35萬(wàn)元，建設(shè)工程質(zhì)檢中心至今也未出具鑒定意見(jiàn)，故仟浩公司主張從應(yīng)付工程款中抵扣該50萬(wàn)元鑒定費(fèi)的主張不予支持。5.水費(fèi)10983元、電費(fèi)10103.81元。水費(fèi)是2016年7月至12月的，因弘盛公司2016年7月16日就退場(chǎng)，故仟浩公司主張退場(chǎng)后的水費(fèi)由弘盛公司承擔(dān)沒(méi)有依據(jù)。電費(fèi)是2016年7月至12月的，弘盛公司對(duì)抄表時(shí)間為2016年6月11日、2016年7月11日的兩張電費(fèi)發(fā)票載明的電費(fèi)，共計(jì)4586元由其承擔(dān)無(wú)異議，一審法院予以確認(rèn)；其他電費(fèi)發(fā)生在2016年7月16日弘盛公司退場(chǎng)之后，仟浩公司主張由弘盛公司承擔(dān)沒(méi)有依據(jù)。6.罰款168900元。因弘盛公司簽字確認(rèn)的罰款單合計(jì)金額為34400元，該34400元應(yīng)從仟浩公司應(yīng)付工程款中抵扣，其余罰款單，因弘盛公司未簽收而不予抵扣。綜上，應(yīng)當(dāng)從應(yīng)付工程款中扣減的款項(xiàng)為4461088元（300萬(wàn)元+1271752元+150000元+350元+4586元+34400元）。工程造價(jià)29340996.22元減去4461088元后，欠付工程款為24879908.22元。
關(guān)于利息。根據(jù)《施工合同》“專(zhuān)用條款"第26.3條約定，仟浩公司須在地下室、裙樓結(jié)構(gòu)驗(yàn)收合格且地上所有幢號(hào)平均結(jié)構(gòu)施工至七層樓面板混凝土澆筑時(shí)開(kāi)始支付工程款，雖然合同履行過(guò)程中雙方曾就工程款支付時(shí)間進(jìn)行過(guò)協(xié)商，但并未達(dá)成新的意見(jiàn)。根據(jù)當(dāng)事人陳述，仟浩公司對(duì)弘盛公司已施工至地上所有幢號(hào)平均結(jié)構(gòu)七層樓面板澆筑沒(méi)有異議，但認(rèn)為地下室、裙樓結(jié)構(gòu)并未經(jīng)過(guò)驗(yàn)收合格，雙方約定的第一次付款時(shí)間節(jié)點(diǎn)還未達(dá)到，不應(yīng)支付工程款利息。一審法院認(rèn)為，2016年8月8日的《會(huì)議紀(jì)要》明確了弘盛公司施工進(jìn)度未達(dá)到第一次付款節(jié)點(diǎn)，2016年9月7日的《會(huì)議紀(jì)要》又明確了地下室、裙樓結(jié)構(gòu)驗(yàn)收工作未完成，之后弘盛公司項(xiàng)目經(jīng)理彭某在2016年9月12日的《會(huì)議紀(jì)要》中仍表示“已完成工程的地基與基礎(chǔ)分項(xiàng)工程驗(yàn)收、裙樓結(jié)構(gòu)驗(yàn)收及結(jié)構(gòu)相關(guān)檢測(cè)，待可以簽訂終止協(xié)議前聯(lián)系有關(guān)單位進(jìn)行檢測(cè)"，現(xiàn)弘盛公司不能舉證證明地下室、裙樓結(jié)構(gòu)通過(guò)了驗(yàn)收，也不能證明其向仟浩公司報(bào)送過(guò)工程進(jìn)度款報(bào)表或結(jié)算書(shū)，故《施工合同》約定的支付工程款的節(jié)點(diǎn)尚未達(dá)到。因工程款的金額是在一審訴訟中通過(guò)鑒定的方式予以確定的，故一審法院確定仟浩公司自本案起訴之日起向弘盛公司支付工程款的利息。關(guān)于利息計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)，因《施工合同》約定的付款節(jié)點(diǎn)未達(dá)到，仟浩公司不存在延期支付工程款的情形，故對(duì)弘盛公司要求按照《施工合同》約定的月利率2%支付延期付款利息的請(qǐng)求不予支持，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十七條“當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒(méi)有約定的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率計(jì)息"的規(guī)定，利息按中國(guó)人民銀行同期同類(lèi)貸款利率計(jì)算。
（三）關(guān)于弘盛公司是否應(yīng)向仟浩公司支付違約金的問(wèn)題。
1.關(guān)于弘盛公司是否應(yīng)向仟浩公司支付未完成墊資義務(wù)違約金的問(wèn)題。
《施工合同》第26.3條約定：地下室、裙樓結(jié)構(gòu)驗(yàn)收合格且地上所有幢號(hào)平均結(jié)構(gòu)施工至七層樓面板混凝土澆筑時(shí)開(kāi)始付款。2015年6月12日《會(huì)議紀(jì)要》第2條約定：如弘盛公司未能墊資施工至第一次付款節(jié)點(diǎn)而停工，弘盛公司自愿承擔(dān)1000萬(wàn)元的違約金，并承擔(dān)因此給仟浩公司造成的損失。弘盛公司上訴認(rèn)為該《會(huì)議紀(jì)要》雖與施工合同同一天簽訂，但《施工合同》簽訂在后，是對(duì)該《會(huì)議紀(jì)要》的修改，《施工合同》中并未約定該項(xiàng)違約責(zé)任，故弘盛公司不承擔(dān)該違約責(zé)任。本院認(rèn)為，雖然2015年6月12日《會(huì)議紀(jì)要》和《施工合同》是同一天簽訂，但《會(huì)議紀(jì)要》明確約定：基于仟浩公司和弘盛公司協(xié)商一致，對(duì)《施工合同》相關(guān)條款的內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充、變更而簽訂《會(huì)議紀(jì)要》。故該《會(huì)議紀(jì)要》簽訂在《施工合同》之后，是對(duì)《施工合同》的補(bǔ)充、明確和變更。《施工合同》約定內(nèi)容與該《會(huì)議紀(jì)要》不一致的，應(yīng)當(dāng)以該《會(huì)議紀(jì)要》約定為準(zhǔn)。根據(jù)當(dāng)事人在一審中陳述，仟浩公司對(duì)弘盛公司就地上所有幢號(hào)平均結(jié)構(gòu)已施工至七層樓面板澆筑沒(méi)有異議，但認(rèn)為地下室、裙樓結(jié)構(gòu)并未經(jīng)過(guò)驗(yàn)收合格，雙方約定的第一次支付工程款的節(jié)點(diǎn)未達(dá)到。本院認(rèn)為，仟浩公司和弘盛公司在2016年8月8日《會(huì)議紀(jì)要》中確認(rèn)弘盛公司的施工進(jìn)度未達(dá)到第一次付款節(jié)點(diǎn)，在2016年9月7日《會(huì)議紀(jì)要》再次確認(rèn)案涉工程地下室、裙樓結(jié)構(gòu)驗(yàn)收工作未完成。此后弘盛公司也未在對(duì)案涉工程施工，弘盛公司也未舉示證據(jù)證明仟浩公司對(duì)案涉工程地下室、裙樓結(jié)構(gòu)完成了驗(yàn)收工作。故弘盛公司未能完成墊資施工至第一次付款節(jié)點(diǎn)的義務(wù)，理應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。關(guān)于弘盛公司上訴要求調(diào)低該違約金的主張，本院認(rèn)為，首先，從雙方當(dāng)事人約定的第一次付款節(jié)點(diǎn)的內(nèi)容看，弘盛公司需要承擔(dān)墊資修建完成地下室、裙樓并施工至地上所有幢號(hào)平均結(jié)構(gòu)至七層樓面板澆筑，至弘盛公司停工之日，弘盛公司對(duì)1號(hào)樓施工至11層、2號(hào)樓施工至10層、3號(hào)樓施工至8層、4號(hào)樓施工至9層、5號(hào)樓施工至2層，裙樓部分工程未施工完成。由此可見(jiàn)，弘盛公司已經(jīng)超額完成對(duì)1號(hào)至4號(hào)樓的施工，并已經(jīng)施工至地上所有幢號(hào)平均結(jié)構(gòu)8層，履行了絕大部分的墊資義務(wù)，違約程度輕微。其次，仟浩公司在庭審中陳述弘盛公司未完成墊資義務(wù)，對(duì)其造成巨大損失，但仟浩公司并未舉示證據(jù)予以證明。且除裙樓部分工程外，弘盛公司在整體上已經(jīng)完成施工至地上所有幢號(hào)平均結(jié)構(gòu)7層的義務(wù)，不足以給仟浩公司帶來(lái)巨大的損失。考慮商事主體的盈利性，結(jié)合公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十四條第二款：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少"的規(guī)定，本院對(duì)弘盛公司未能墊資施工至第一次付款節(jié)點(diǎn)而停工的違約金調(diào)整為200萬(wàn)元。
2.關(guān)于弘盛公司是否應(yīng)向仟浩公司支付延誤工期違約金的問(wèn)題。
2015年6月12日《會(huì)議紀(jì)要》第7條約定，如弘盛公司不能按約定的總工期竣工，總工期延誤超出一個(gè)月后，按每延誤一天2000元的標(biāo)準(zhǔn)支付違約金。該條約定的是總工期延誤的違約責(zé)任，而不是中途停工的違約責(zé)任。本案中，弘盛公司在施工過(guò)程中兩次停工，但弘盛公司未完成全部工程施工即退場(chǎng)，屬于中途停工的情形，不應(yīng)當(dāng)適用該條約定。仟浩公司也未舉示證據(jù)證明其因弘盛公司中途停工而受到的損失程度，故仟浩公司要求弘盛公司按上述約定支付延誤總工期違約金于法無(wú)據(jù)，本院不予支持。
（四）關(guān)于仟浩公司是否應(yīng)向弘盛公司支付停工損失費(fèi)的問(wèn)題。
案涉工程施工過(guò)程中，弘盛公司發(fā)生兩次停工，分別為2016年1月20日至同年4月25日和2016年7月16日停工至退場(chǎng)。關(guān)于第一次停工，文山市住建局發(fā)出要求全市報(bào)監(jiān)在建工程春節(jié)期間停工的通知后，弘盛公司按照通知要求于2016年1月20日開(kāi)始停工。2016年春節(jié)過(guò)后，弘盛公司應(yīng)立即申請(qǐng)復(fù)工。弘盛公司上訴主張，系因仟浩公司擬變更工程款支付時(shí)間，而故意拖延復(fù)工時(shí)間。但弘盛公司舉示的證據(jù)不足以證明仟浩公司存在故意拖延復(fù)工時(shí)間的行為，且弘盛公司也沒(méi)有舉示證據(jù)證明其履行了及時(shí)申請(qǐng)復(fù)工的義務(wù)。因此，弘盛公司對(duì)未及時(shí)復(fù)工導(dǎo)致的停工負(fù)有一定的責(zé)任。關(guān)于第二次停工，弘盛公司在2016年8月5日、2016年8月8日《會(huì)議紀(jì)要》中均確認(rèn)是由于其資金鏈斷裂，無(wú)力繼續(xù)墊資施工所致。因此，弘盛公司對(duì)第二次停工負(fù)有責(zé)任。綜上，弘盛公司對(duì)兩次停工都有責(zé)任，故其要求仟浩公司承擔(dān)停工損失的主張于法無(wú)據(jù)，本院不予支持。
六、相關(guān)法律規(guī)定
（一）《中華人民共和國(guó)民法典》
第五百六十二條 當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。
當(dāng)事人可以約定一方解除合同的事由。解除合同的事由發(fā)生時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同。
第五百六十三條 有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；
（二）在履行期限屆滿前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；
（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；
（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；
（五）法律規(guī)定的其他情形。
以持續(xù)履行的債務(wù)為內(nèi)容的不定期合同，當(dāng)事人可以隨時(shí)解除合同，但是應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知對(duì)方。
第五百五十七條 有下列情形之一的，債權(quán)債務(wù)終止：
（一）債務(wù)已經(jīng)履行；
（二）債務(wù)相互抵銷(xiāo)；
（三）債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存；
（四）債權(quán)人免除債務(wù)；
（五）債權(quán)債務(wù)同歸于一人；
（六）法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形。
合同解除的，該合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止。
第八百零六條 承包人將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包的，發(fā)包人可以解除合同。
發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)或者不履行協(xié)助義務(wù)，致使承包人無(wú)法施工，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)的，承包人可以解除合同。
合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本法第七百九十三條的規(guī)定處理。
（二）《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋(一)》
第二十六條 當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理。沒(méi)有約定的，按照同期同類(lèi)貸款利率或者同期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率計(jì)息。
第二十七條 利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日開(kāi)始計(jì)付。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒(méi)有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：
（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；
（二）建設(shè)工程沒(méi)有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；
（三）建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。
七、深圳合同糾紛律師建議
本案中最主要的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為系爭(zhēng)施工合同是否已經(jīng)解除?？梢钥闯?，系爭(zhēng)施工合同是否已經(jīng)解除，將直接決定哪方當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求得到支持。下文對(duì)本案中所涉及的施工合同解除的相關(guān)法律問(wèn)題進(jìn)行分析和點(diǎn)評(píng)。
（一）解除施工合同的方式和情形
合同解除，是指合同有效成立后，在一定條件下通過(guò)當(dāng)事人的單方行為或者雙方合意終止合同效力或者溯及地消滅合同關(guān)系的行為。合同解除是合同之債終止的事由之一，根據(jù)《民法典》的規(guī)定，合同解除有以下三種方式：
1.協(xié)議解除。
《民法典》第562條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同?！彼椒ㄗ灾魏鸵馑甲杂蔀槊穹ǖ涞幕驹瓌t，只要合同各方當(dāng)事人就解除合同協(xié)商一致，除法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)等法定情形之外，即可產(chǎn)生解除合同的法律效果，法律應(yīng)當(dāng)尊重各方當(dāng)事人的意思表示。此種合同解除方式為各方合意解除，它不以解除權(quán)的存在為必要，解除行為也不是解除權(quán)的行使，無(wú)需考慮各方協(xié)議解除合同是否符合約定解除或法定解除的條件。
2.約定解除。
《民法典》第562條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的事由。解除合同的事由發(fā)生時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同?！痹摲N合同解除方式亦體現(xiàn)了私法自治和意思自由原則，當(dāng)事人可以在合同中預(yù)先約定一方解除合同的條件，一旦合同中所約定的解除合同的條件成就，解除權(quán)人即可解除合同。此種合同解除方式為單方解除，行使合同約定解除權(quán)需要具備合同依據(jù)。
3.法定解除。
《民法典》第563條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；(二)在履行期限屆滿前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；(三)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；(四)當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；(五)法律規(guī)定的其他情形。以持續(xù)履行的債務(wù)為內(nèi)容的不定期合同，當(dāng)事人可以隨時(shí)解除合同，但是應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知對(duì)方?！痹诜辖獬贤姆ǘl件時(shí)，解除權(quán)人可以依法解除合同。此種合同解除方式為單方解除，行使合同法定解除權(quán)需要具備法律依據(jù)。
《民法典》第806條規(guī)定：“承包人將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包的，發(fā)包人可以解除合同。發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)或者不履行協(xié)助義務(wù)，致使承包人無(wú)法施工，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)的，承包人可以解除合同?！?/span>
需要注意的是，除《民法典》第563條規(guī)定的合同解除法定情形之外，
《民法典》第580條實(shí)際上也是對(duì)合同解除事由的特殊規(guī)定①,該條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行非金錢(qián)債務(wù)或者履行非金錢(qián)債務(wù)不符合約定的，對(duì)方可以請(qǐng)求履行，但是有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事實(shí)上不能履行；(二)債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過(guò)高；(三)債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請(qǐng)求履行。有前款規(guī)定的除外情形之一，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是不影響違約責(zé)任的承擔(dān)。”在出現(xiàn)該條所規(guī)定的不得要求繼續(xù)履行的情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許守約方，甚至是違約方依據(jù)《民法典》第563條規(guī)定要求解除合同。
（二）系爭(zhēng)施工合同是否已經(jīng)雙方協(xié)議解除
《民法典》第562條第1款在規(guī)定“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同”后，并未對(duì)當(dāng)事人協(xié)商解除合同的方式和條件等作出具體、明確的規(guī)定，這是本案雙方當(dāng)事人對(duì)系爭(zhēng)施工合同是否已經(jīng)雙方協(xié)議解除產(chǎn)生根本分歧的重要原因。通常情況下，合同當(dāng)事人協(xié)議解除合同的，會(huì)簽訂書(shū)面的解除原合同的協(xié)議或文件，在其中確認(rèn)雙方協(xié)議解除原合同的一致意思表示，此種情形下，各方當(dāng)事人在合同是否已經(jīng)雙方協(xié)議解除的問(wèn)題上基本不會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議和分歧。
而本案的特殊之處在于，雙方當(dāng)事人在會(huì)議紀(jì)要中僅就退場(chǎng)形成初步意向，且施工方停工后仍指派部分員工留守施工現(xiàn)場(chǎng)，之后有新的施工單位入場(chǎng)，但雙方當(dāng)事人此后沒(méi)有簽訂退場(chǎng)協(xié)議，沒(méi)有就退場(chǎng)時(shí)間、退場(chǎng)后工程款的給付、違約責(zé)任等達(dá)成一致意見(jiàn)，致使雙方當(dāng)事人在本案中對(duì)系爭(zhēng)施工合同是否已經(jīng)雙方協(xié)議解除產(chǎn)生爭(zhēng)議和分歧。
關(guān)于雙方協(xié)議解除合同的方式和條件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)協(xié)議解除合同的法律屬性進(jìn)行認(rèn)定。理論觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂協(xié)議解除合同是指合同當(dāng)事人協(xié)商一致解除原合同關(guān)系，其實(shí)質(zhì)是在原合同當(dāng)事人之間重新成立了一個(gè)合同，該合同的主要內(nèi)容為廢棄雙方原合同關(guān)系，使雙方基于原合同發(fā)生的債權(quán)債務(wù)歸于消滅。因此，在判斷和認(rèn)定雙方是否已經(jīng)協(xié)議解除原合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)具體分析和判斷雙方之間是否成立了解除原合同的新合同，該新合同是否已生效：如雙方已經(jīng)成立了解除原合同的新合同且該新合同已生效，則原合同已經(jīng)雙方協(xié)議解除；如雙方并未成立解除原合同的新合同，或者雖然成立了解除原合同的新合同，但該新合同并未生效(如雙方在該新合同中約定了附生效條件、生效期限等),則原合同并未經(jīng)雙方協(xié)議解除。
據(jù)此進(jìn)行分析，雙方當(dāng)事人在會(huì)議紀(jì)要中僅就退場(chǎng)形成初步意向，此后沒(méi)有簽訂退場(chǎng)協(xié)議，沒(méi)有就退場(chǎng)時(shí)間、退場(chǎng)后工程款的給付、違約責(zé)任等達(dá)成一致意見(jiàn)，且施工方停工后仍指派部分員工留守施工現(xiàn)場(chǎng)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為系爭(zhēng)施工合同未協(xié)議解除。
綜上，兩審及再審法院以雙方當(dāng)事人未形成退場(chǎng)協(xié)議及解除合同協(xié)議，在會(huì)議紀(jì)要中也未對(duì)退場(chǎng)時(shí)間、退場(chǎng)后工程款的給付、違約責(zé)任等達(dá)成一致意見(jiàn)，不認(rèn)為會(huì)議紀(jì)要簽訂日為解除合同日，確認(rèn)系爭(zhēng)施工合同于起訴之日解除，審理和判決合同解除后的相關(guān)事宜，是正確的。
該案例提醒施工合同的發(fā)包人和承包人，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握和理解施工合同解除的方式、情形和條件，在具備合同解除權(quán)的情況下，應(yīng)當(dāng)書(shū)面正式作出是否行使合同解除權(quán)解除合同的決策，而一旦發(fā)包人或承包人作出相應(yīng)決策，輕易不要改變，即便需要改變已經(jīng)作出的決策，也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行充分的評(píng)估和分析，避免因輕易改變決策而使自己從主動(dòng)、有利局面變?yōu)楸粍?dòng)、不利局面。