法院如何認定發(fā)包人依據(jù)約定解除合同-青建集團股份公司與青島金太陽數(shù)碼科技有限公司建設工程施工合同糾紛案【(2016)最高法民申1280號，(2014)魯民一終字第497號】
一、裁判要旨
《施工合同》及《補充協(xié)議》約定由青建集團負責辦理施工許可證及用水用電手續(xù)，應認定青建集團負有辦理上述手續(xù)的合同義務。依據(jù)金太陽公司與青建集團的協(xié)議約定，雙方之間的《施工合同》及《補充協(xié)議》已于2011年12月5日達到解除條件。但解除條件的成就，只意味著金太陽公司由此享有解除權，并非合同的當然解除。其后，金太陽公司于2012年8月23日向青建集團發(fā)出書面通知，告知其解除雙方的《施工合同》。金太陽公司的這一舉動意味著其系于2012年8月23日行使了合同解除權。
二、基本案情
再審申請人（一審被告、二審上訴人）：青建集團股份公司。
被申請人（一審原告、二審上訴人）：青島金太陽數(shù)碼科技有限公司。
2008年5月8日，原告金太陽公司（發(fā)包方）與被告青建集團（承包方）簽訂建設工程施工合同，約定由被告承包原告的青島太陽軟件大廈辦公樓工程。合同第一部分為協(xié)議書，約定工程地點：青島開發(fā)區(qū)創(chuàng)業(yè)園。工程規(guī)模及結構特征：建筑面積約11620.61平方米，建筑總高度42米，地下一層，地上十層，框架結構。合同工期：開工日期為自發(fā)開工令之日起，合同工期總日歷天數(shù)340天。合同價款：16234211.29元，其中安全防護、文明施工措施費用463580.23元。
合同第二部分為通用條款。對于發(fā)包人、承包人的義務及違約責任，通用條款第7.3款約定：發(fā)包人應當在本工程開工前按專用條款約定的內容和時間完成以下工作，并承擔相關費用：…（2）將施工所需水、電、通訊線路從施工場地外部接至專用條款約定地點，保證施工期間的需要；…（6）辦理施工許可證等其他施工所需證件、批件和臨時用地、停水、停電、中斷道路交通、爆破作業(yè)等的申請批準手續(xù)（證明承包人自身資質的證件除外）。合同第三部分為專用條款。專用條款第7.4款約定：發(fā)包人委托承包人辦理的工作：通用條款7.3款第（6）項工作。專用條款第18.5款約定：延期損失賠償費及限額約定：因承包方原因造成工期延誤，每天向發(fā)包方賠償合同總價款0.8%的違約金，最高不超過10%。
2011年8月10日，雙方簽訂了《補充協(xié)議》，協(xié)議第七條約定：……乙方（被告）必須按照前期承諾，在本協(xié)議自簽訂之日起七個工作日內，負責協(xié)調解決施工用電問題，保障工程順利建設完工，不得再以任何理由拖延施工延長工期；若乙方在本協(xié)議簽訂之日起七個工作日內，不能全面建設施工，每拖延一日，乙方自愿按每日5萬元給予甲方經(jīng)濟損失賠償，賠償金額上不封頂；乙方必須按照施工進度計劃順利進行施工建設，若乙方不執(zhí)行施工進度計劃，超過二十個工作日，等同于乙方自動退出本工程，單方面終止合同，相關責任自負，乙方并承擔由此給甲方造成的直接及間接經(jīng)濟損失，在二十日內將自家設施、人員全部撤出甲方施工場地，超過二十日限期，每拖延一日，乙方自愿按每日5萬元給予甲方經(jīng)濟損失賠償，賠償金額上不封頂……
協(xié)議簽訂后，對涉案工程被告一直未開始全面施工建設，亦未完成基礎工程建設。原告于2012年8月23日向被告發(fā)出書面通知，內容為：因為被告施工進度緩慢，工期已嚴重延誤，并給原告造成巨額損失，因此通知被告解除雙方的《施工合同》，并要求被告收到通知二十日內撤出施工場地解除施工合同，并保留追究被告違約責任的權利。
一審金太陽公司訴稱，合同及協(xié)議簽訂后，原告按月支付款項，但被告怠于施工，雖經(jīng)原告多次催告，至今仍未完成工程基礎施工，原告無奈于2012年8月23日書面通知被告解除施工合同。被告的違約行為給原告造成了嚴重的經(jīng)濟損失，原告請求：一、判令被告支付工期延誤違約金1600萬元；二、本案訴訟費用由被告負擔。
另查明，青建集團已于2013年11月12日以金太陽公司為被告向原審法院提起訴訟，要求金太陽公司給付其工程款，原審法院已于當日受理，該案現(xiàn)正在審理過程中。
三、裁判結果
一審法院判決如下：一、被告青建集團股份公司于本判決生效之日起十日內將青島太陽軟件大廈辦公樓工地及已完工工程騰讓后交付原告青島金太陽數(shù)碼科技有限公司；二、被告青建集團股份公司以16234211.29元為本金向原告青島金太陽數(shù)碼科技有限公司支付利息（按照中國人民銀行同期貸款利率的二倍為標準，從2011年12月6日支付至本判決生效之日）。
二審法院判決：一、維持一審民事判決第二項及一審案件受理費和保全費的負擔。二、撤銷一審民事判決第一項。
再審法院判決：駁回青建集團股份公司的再審申請。
四、爭議焦點
（一）《建設工程施工合同》及《建設工程施工合同補充協(xié)議》是否合法有效。
（二）《建設工程施工合同》及《建設工程施工合同補充協(xié)議》是否已經(jīng)解除以及解除的時間。
（三）青建集團是否存在違約情形，違約金數(shù)額如何計算。
（四）一審是否超出金太陽公司訴訟請求范圍審理。
五、裁判理由
（一）《建設工程施工合同》及《建設工程施工合同補充協(xié)議》是否合法有效。
一審法院認為，首先，原、被告雙方簽訂的《建設工程施工合同》是雙方當事人真實意思的表示，沒有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的情形；其次，被告雖然主張《建設工程施工合同補充協(xié)議》無效，但其據(jù)以認定無效的《中華人民共和國招標投標法》第四十六條及最高法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，并非規(guī)范合同效力的效力性規(guī)定，而是管理性規(guī)定，且《建設工程施工合同補充協(xié)議》并未對《建設工程施工合同》的內容作出實質性變更。故《建設工程施工合同》及《建設工程施工合同補充協(xié)議》均未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，均屬有效合同。
青建集團認為，補充協(xié)議對原合同內容作了實質性變更，應為無效。對此，二審法院認為，雙方簽訂建設工程施工合同后未進行備案，在合同履行過程中，因施工許可證及用水用電手續(xù)一直未辦理等原因，涉案工程一直未能順利施工，為推進合同履行，雙方在平等協(xié)商的基礎上達成了補充協(xié)議，對下一階段的合同工期、施工計劃、費用承擔及違約責任等作了約定，屬于當事人依法變更合同之行為，不應認定為變更中標合同的實質性內容，且補充協(xié)議不存在違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的情形，應當認定為有效合同。一審對合同效力的認定正確，本院予以維持。
（二）《建設工程施工合同》及《建設工程施工合同補充協(xié)議》是否已經(jīng)解除以及解除的時間。
一審法院認為，《施工進度計劃橫道圖》顯示，被告應于2011年11月5日前完成挖孔灌注樁的工程，但時至今日，該項工程仍未完成。根據(jù)《建設工程施工合同補充協(xié)議》第七條之規(guī)定，被告必須按照施工進度計劃順利進行施工建設，若被告不執(zhí)行施工進度計劃，超過二十個工作日，等同于被告自動退出本工程，單方面終止合同，相關責任自負，被告并承擔由此給甲方造成的直接及間接經(jīng)濟損失，在二十日內將自家設施、人員全部撤出甲方施工場地。因此，依據(jù)上述協(xié)議，雙方之間的《建設工程施工合同》及《建設工程施工合同補充協(xié)議》已于2011年12月5日達到解除條件。但解除條件的成就，只意味著原告由此享有解除權，并非合同的當然解除。其后，原告于2012年8月23日向被告發(fā)出書面通知，告知其解除雙方的《施工合同》，并要求被告收到通知二十日內撤出施工場地，并保留追究被告違約責任的權利。原告的這一舉動意味著其系于2012年8月23日行使合同的解除權，而《建設工程施工合同》及《建設工程施工合同補充協(xié)議》亦于當日解除。
（三）青建集團是否存在違約情形，違約金數(shù)額如何計算。
一審法院認為，被告沒有按照雙方合同的約定按期完成工程，其對此的抗辯理由為原告未取得涉案工程施工許可證以及未完成水電的接通所致。而依據(jù)雙方所簽訂的合同，辦理涉案工程施工許可證以及水電的接通均為被告的義務，故法院確認，被告的抗辯理由不成立，拖延工期是由于被告違約所致，故被告應當承擔拖延工期的違約責任。但基于雙方約定的違約金明顯過高，故原審酌情予以調減，調減為被告以合同約定的工程總造價為本金，以中國人民銀行同期貸款利率的二倍向原告支付利息為宜。
青建集團認為，其按期全面施工，履行了合同義務，因金太陽公司未及時辦理施工許可證及用水用電手續(xù)，導致工期順延，一審對違約責任及違約金的認定錯誤。金太陽公司認為，青建集團既未按進度施工，亦未撤離工地，構成雙重違約，違約金條款合法有效，不應調整。
二審法院認為：關于違約責任的認定。根據(jù)2011年8月10日《補充協(xié)議》的約定，工程工期為490天（應于2012年7月完工），青建集團應當在協(xié)議簽訂后七日內按照施工進度全面施工，并保證工程按期完工，此系青建集團的主要合同義務。根據(jù)金太陽公司提供的《工作聯(lián)系單》及《施工進度計劃橫道圖》等證據(jù)，可以認定青建集團在簽訂補充協(xié)議后，未按照施工進度全面施工，至今基礎工程尚未施工完畢。青建集團理應對未按進度全面施工或順延工期之正當事由承擔舉證責任，否則應承擔違約責任，青建集團抗辯因金太陽公司未辦理施工許可證及用水用電手續(xù)，導致工期順延。法院院認為，其一、根據(jù)施工合同專用條款第7.4條的約定，金太陽公司將辦理施工許可證及臨時用水用電事項委托給青建集團辦理，2011年8月10日《補充協(xié)議》亦約定由青建集團負責辦理施工用電，據(jù)此應當認定青建集團負有辦理施工許可證及用水用電手續(xù)的合同義務。其二、根據(jù)我國《建筑法》第7、8條及《建設工程施工許可辦法》的相關規(guī)定，建設單位（金太陽公司）負有辦理施工許可證的法定義務，且辦證中的部分材料需要建設單位出具和蓋章，結合雙方合同約定為“委托辦理”，可以認定金太陽公司負有一定的協(xié)助義務，以便相關手續(xù)得以順利辦理，但青建集團未向法院提交有效證據(jù)證明金太陽公司拒不履行協(xié)助義務的事實，故應由青建集團承擔相應后果，其關于工期順延的抗辯事由不成立。綜上，青建集團未按施工進度全面施工，導致工程未按期完工，已構成違約，一審對于違約責任的認定正確，本院予以維持。
關于違約金的認定?！堆a充協(xié)議》第七條違約金條款約定：“……青建集團不得再以任何理由拖延延長工期，若青建集團在簽約后7日內不能全面施工，按每日5萬元賠償損失；不執(zhí)行施工進度，超過二十日的，合同終止，并于20日內撤出工地，每拖延一日賠償5萬元”。根據(jù)本案查明的事實，青建集團在簽訂補充協(xié)議后，既未按照進度計劃全面施工，亦未按期撤離工地，均構成違約，金太陽公司依據(jù)違約金條款主張青建集團承擔相應的違約責任，理由正當。但鑒于涉案工程系由青建集團墊資建設，金太陽公司并未實際投入，雖然青建集團的違約行為給金太陽公司造成了一定損失，但金太陽公司提交的證明實際損失的證據(jù)僅為《損失明細匯總表》，一審綜合上述情況，認定雙方約定的每天五萬元的違約金明顯過高，予以適當調減，判令以工程造價為本金，按兩倍銀行貸款利率賠償利息損失，符合違約金的補償性功能，較為公平合理，本院予以維持。
再審法院認為，再審申請人申請再審時提交了《建筑工程施工許可不予受理通知書》、《設計變更通知單》及《工作聯(lián)系函》，以證明工期拖延并非自身的責任。但該《建筑工程施工許可不予受理通知書》并無日期，不能證明系因被申請人拒絕提供材料而導致相關部門不同意辦理施工許可；《設計變更通知單》上記載的設計變更系因為D軸交4軸人工挖孔樁下為煌班巖，根據(jù)勘察部門的意見而進行的變更，不能證明該變更不合理及對工程延期造成的影響。再審申請人據(jù)此主張工程工期應順延160天缺乏證據(jù)證明；《工作聯(lián)系函》系再審申請人單方制作，反映了其單方的意思，沒有證據(jù)佐證，也無證據(jù)證明被申請人認可了相關內容。故上述證據(jù)材料均不能推翻一、二審判決查明及認定的事實。再審申請人主張工程拖延系被申請人的原因所致依據(jù)并不充分。
此外，《補充協(xié)議》約定的工期為490天，應于2012年7月完工。由于再審申請人未能按照《補充協(xié)議》的約定施工，被申請人于2012年8月23日以“施工進度緩慢、工期已嚴重延誤”等為由向申請人發(fā)出了解除合同的書面通知。一、二審判決綜合本案情況認定《建設工程施工合同》于該日解除符合法律規(guī)定。再審申請人主張被申請人單方解除合同無效沒有法律依據(jù)。
（四）一審是否超出金太陽公司訴訟請求范圍審理
青建集團認為，一審超范圍審理，判令其騰讓工地錯誤。對此，二審本院認為，法院審理民事糾紛的范圍應由當事人確定，對于超出訴訟主張的部分不予審理。金太陽公司一審訴訟請求有二：一是支付工期延誤違約金1600萬元；二是訴訟費由被告負擔，其未主張騰讓工地，系其對民事權利的正當處分，法院應尊重當事人的意思自治，一審判令青建集團騰讓工地，超出金太陽公司的訴訟請求，本院予以糾正。
六、相關法律規(guī)定
（一）《中華人民共和國民法典》
第五百六十二條 當事人協(xié)商一致，可以解除合同。
當事人可以約定一方解除合同的事由。解除合同的事由發(fā)生時，解除權人可以解除合同。
第五百六十三條 有下列情形之一的，當事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；
（二）在履行期限屆滿前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；
（三）當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內仍未履行；
（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；
（五）法律規(guī)定的其他情形。
以持續(xù)履行的債務為內容的不定期合同，當事人可以隨時解除合同，但是應當在合理期限之前通知對方。
第五百六十五條 當事人一方依法主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除；通知載明債務人在一定期限內不履行債務則合同自動解除，債務人在該期限內未履行債務的，合同自通知載明的期限屆滿時解除。對方對解除合同有異議的，任何一方當事人均可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除行為的效力。
當事人一方未通知對方，直接以提起訴訟或者申請仲裁的方式依法主張解除合同，人民法院或者仲裁機構確認該主張的，合同自起訴狀副本或者仲裁申請書副本送達對方時解除。
（二）《中華人民共和國建筑法》
第七條 建筑工程開工前，建設單位應當按照國家有關規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證；但是，國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。
按照國務院規(guī)定的權限和程序批準開工報告的建筑工程，不再領取施工許可證。
第八條 申請領取施工許可證，應當具備下列條件：
（一）已經(jīng)辦理該建筑工程用地批準手續(xù)；
（二）依法應當辦理建設工程規(guī)劃許可證的，已經(jīng)取得建設工程規(guī)劃許可證；
（三）需要拆遷的，其拆遷進度符合施工要求；
（四）已經(jīng)確定建筑施工企業(yè)；
（五）有滿足施工需要的資金安排、施工圖紙及技術資料；
（六）有保證工程質量和安全的具體措施。
建設行政主管部門應當自收到申請之日起七日內，對符合條件的申請頒發(fā)施工許可證。
（三）《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》
第二條 招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。
招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。
七、深圳建設工程律師建議
本案屬于一起關于發(fā)包人約定解除權的建設工程施工合同糾紛。發(fā)包人在發(fā)包工程時處于優(yōu)勢地位，但隨著合同履行，承包人進場施工后，發(fā)包人的優(yōu)勢地位就會逐漸減弱。因而，發(fā)包人在與承包人訂立施工合同時，往往會約定一些條款，使其在承包人違約的情況下，擁有單方面解除合同的權利。
合同解除權就是合同當事人依照合同約定或法律規(guī)定享有的解除合同的權利，它的行使直接導致合同權利義務消滅的法律后果。根據(jù)合同自愿原則，當事人在法律規(guī)定范圍內享有自愿解除合同的權利。關于當事人依據(jù)約定解除合同的兩種情況《民法典》第562條規(guī)定如下，當事人協(xié)商一致，可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的事由。解除合同的事由發(fā)生時，解除權人可以解除合同。本案中，金太陽公司與青建集團的合同解除權是源自雙方在建設工程施工合同中的約定，屬于約定解除權。
本案中，金太陽公司與青建集團在2011年8月10日簽訂的《補充協(xié)議》中約定如青建集團不執(zhí)行施工進度計劃，超過二十個工作日，等同于自動退出本工程，單方面終止合同，應承擔由此給金太陽公司造成的直接及間接經(jīng)濟損失。此屬于金太陽公司與青建集團約定的合同條款。
然而，協(xié)議簽訂后，對案涉工程青建集團一直未開始全面施工建設，亦未完成基礎工程建設。根據(jù)《施工進度計劃橫道圖》顯示，青建集團應于2011年11月5日前完成挖孔灌注樁的工程，但時至一審法院審理時，該項工程仍未完成。綜上，青建集團的行為明顯違反了雙方合同約定的條款。
通過對照合同約定與實際情況，青建集團的違約行為符合雙方共同關于金太陽公司有權單方面解除合同的約定，金太陽公司行使解除權的條件已成就。
金太陽公司于2012年8月23日向青建集團發(fā)出書面通知，告知其解除雙方的《施工合同》,并要求青建集團收到通知二十日內撤出施工場地，并保留追究青建集團違約貴任的權利。這一舉動意味著其系于2012年8月23日行使合同的解除權，而《建設工程施工合同》及《建設工程施工合同補充協(xié)議》亦于當日解除。對此的一個觀點，根據(jù)《民法典》第565條第1款中“當事人一方依法主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除”的規(guī)定，顯然，本案中，除非原告采取的是當面送達的方式，否則應在青建集團收到該書面通知時，雙方的施工合同及補充協(xié)議解除。