法院認(rèn)定承包人轉(zhuǎn)包導(dǎo)致發(fā)包人解除合同的標(biāo)準(zhǔn)-平泉興隆礦業(yè)一選有限公司與鞍鋼建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案【(2015)民申字第1603號(hào)，(2014)冀民一終字第392號(hào)】
一、裁判要旨
承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分包轉(zhuǎn)給其他單位的行為就是轉(zhuǎn)包行為。經(jīng)法院審查后，認(rèn)定存在層層轉(zhuǎn)包的違法行為，根據(jù)合同約定案涉工程不得分包和轉(zhuǎn)包，承包單位將工程整體轉(zhuǎn)包構(gòu)成違約，發(fā)包人同時(shí)由法定解除權(quán)和約定解除權(quán)，有權(quán)解除合同。發(fā)包人主張承包人承擔(dān)轉(zhuǎn)包違約責(zé)任的，法院可以酌情案轉(zhuǎn)包合同約定的管理費(fèi)金額支持發(fā)包人的主張。
二、案情簡(jiǎn)介
再審申請(qǐng)人（一審被告、反訴原告，二審上訴人）：平泉興隆礦業(yè)一選有限公司。
被申請(qǐng)人（一審原告、反訴被告，二審被上訴人）：鞍鋼建設(shè)集團(tuán)有限公司。
2012年4月11日，興隆一選為甲方、鞍鋼公司為乙方，雙方簽訂了《工程承包合同》，約定“鞍鋼公司為興隆一選修建小北溝尾礦庫(kù)；工期為2012年4月至2012年8月；承包方式為包工包料；工程造價(jià)為：1.合同總價(jià)款705萬元，如無超出圖紙施工部分，此價(jià)格不變，如因監(jiān)管部門要求、功能要求溢水塔施工中出現(xiàn)超出圖紙范圍的施工，經(jīng)甲、乙、監(jiān)理三方簽字后，興隆一選按增加工程量支付價(jià)款；2.工程造價(jià)按照土建工程執(zhí)行08定額；3.特別聲明，隱蔽工程報(bào)價(jià)未列明分項(xiàng)，一方要綜合考慮包含在分項(xiàng)中，施工方案表填寫報(bào)價(jià)；涉及工程量，需甲、乙、監(jiān)理三方簽字認(rèn)可才可以增減工程量；圖紙、乙方投標(biāo)承諾書、綜合報(bào)價(jià)表、中標(biāo)通知書、乙方簽字人的授權(quán)書、乙方項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)作為合同附件具有與合同同等的法律效力”。同時(shí)，乙方在投標(biāo)時(shí)也將綜合單價(jià)表、單位工程投標(biāo)報(bào)價(jià)匯總表作為投標(biāo)文件進(jìn)行了投標(biāo)。
合同簽訂后，鞍鋼公司于2012年5月開始施工，在工程未完工時(shí)，因安監(jiān)局認(rèn)為混合壩體存在安全隱患，故通知停工，要求按清水壩體（石壩）進(jìn)行施工，鞍鋼公司遂于2012年10月停工。興隆一選于停工一周后將清水壩設(shè)計(jì)圖紙交給鞍鋼公司，要求按新的設(shè)計(jì)圖紙施工。因混合壩與清水壩造價(jià)差距較大，鞍鋼公司要求重新修改合同后再施工，因興隆一選不對(duì)合同進(jìn)行修改和變更，導(dǎo)致鞍鋼公司一直未能進(jìn)行施工?，F(xiàn)興隆一選已付工程款200萬元，其余工程款未付。
另查明，在案件審理期間，興隆一選提交鞍鋼公司與承德國(guó)鑫機(jī)械建筑安裝工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱國(guó)鑫公司）簽訂的施工合同、國(guó)鑫公司與陳寶民簽訂的企業(yè)內(nèi)部工程承包合同復(fù)印件兩份，該兩份合同所指向的工程均是小北溝尾礦庫(kù)，但未能提供原件。鞍鋼公司及陳寶民承認(rèn)簽訂過該合同，但未履行。在全部施工過程中所簽署的洽商文件均由鞍鋼公司承德興隆礦業(yè)項(xiàng)目部蓋章，并由鞍鋼公司派出的項(xiàng)目經(jīng)理溫成銀簽字，興隆一選亦未提供國(guó)鑫公司履行合同的證據(jù)。根據(jù)鞍鋼公司提供的證據(jù)，陳寶民系其公司聘請(qǐng)協(xié)助完成項(xiàng)目人員。
因工程款結(jié)算問題雙方發(fā)生爭(zhēng)議，鞍鋼公司訴至一審法院，請(qǐng)求判令被告支付工程欠款2000萬元（以鑒定數(shù)額為準(zhǔn)）及利息并承擔(dān)本案全部訴訟費(fèi)用。
興隆一選提出反訴，請(qǐng)求判令：1、確認(rèn)反訴被告違法轉(zhuǎn)包，解除雙方簽訂的《工程施工合同》；2、反訴被告恢復(fù)小北溝尾礦庫(kù)原狀，退還已支付的工程款200萬元，支付違約金274950元，賠償損失549.5萬元；3、本案訴訟費(fèi)用由反訴被告承擔(dān)。
案件審理過程中，鞍鋼公司提出鑒定申請(qǐng)，要求對(duì)已完工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，興隆一選亦同意進(jìn)行鑒定，一審法院委托中介機(jī)構(gòu)對(duì)已完工程造價(jià)進(jìn)行了鑒定，結(jié)論為已完工程造價(jià)為13277532.33元，另主材增加工程造價(jià)為1320072.37元。經(jīng)幾次對(duì)鑒定結(jié)論進(jìn)行質(zhì)證核實(shí)，鑒定機(jī)構(gòu)通過兩次修正，最終確定工程造價(jià)加主材調(diào)價(jià)共計(jì)13203401.92元。
另查明：雙方簽訂的《工程承包合同》第十一條第1款約定：“本工程不得轉(zhuǎn)包和分包。否則甲方有權(quán)終止合同，并扣除轉(zhuǎn)包和分包項(xiàng)目的全部費(fèi)用，乙方還要向甲方承擔(dān)違約責(zé)任?！绷恚鶕?jù)被上訴人鞍鋼公司與案外人國(guó)鑫公司簽訂的《建設(shè)工程施工承包合同》第二條約定，被上訴人鞍鋼公司收取7%的管理費(fèi)。
三、裁判結(jié)果
一審法院判決：一、解除鞍鋼建設(shè)集團(tuán)有限公司與平泉興隆礦業(yè)一選有限公司所簽定的建設(shè)施工合同；二、平泉興隆礦業(yè)一選有限公司于判決生效后十日內(nèi)給付鞍鋼建設(shè)集團(tuán)有限公司工程款11203401.92元及利息；三、駁回鞍鋼建設(shè)集團(tuán)有限公司其他訴訟請(qǐng)求；四、駁回平泉興隆礦業(yè)一選有限公司的其他反訴請(qǐng)求。
二審法院判決：一、維持一審法院民事判決第一項(xiàng)、第三項(xiàng)、第四項(xiàng)；二、撤銷一審法院民事判決第二項(xiàng)，改判為：平泉興隆礦業(yè)一選有限公司于本判決生效后十日內(nèi)給付鞍鋼建設(shè)集團(tuán)有限公司工程欠款9080722.28元及利息。
再審法院裁判：駁回平泉興隆礦業(yè)一選有限公司的再審申請(qǐng)。
四、爭(zhēng)議焦點(diǎn)
（一）雙方簽訂的施工合同是否有效。
（二）關(guān)于一審法院委托鑒定單位出具的鑒定結(jié)論能否作為定案依據(jù)。
（三）關(guān)于上訴人興隆一選一審反訴請(qǐng)求是否應(yīng)予支持。
五、裁判理由
（一）雙方簽訂的施工合同是否有效。
一審法院認(rèn)為，興隆一選與鞍鋼公司所簽建設(shè)施工合同合法有效，鞍鋼公司在施工過程中，因興隆一選未按安監(jiān)部門要求對(duì)尾礦壩進(jìn)行設(shè)計(jì)，導(dǎo)致在安監(jiān)部門檢查中被迫停工，并要求將混合壩改為清水壩，使該工程不能繼續(xù)施工，因此中途停工責(zé)任不應(yīng)由鞍鋼公司承擔(dān)。停工后，興隆一選如需繼續(xù)施工，就應(yīng)及時(shí)對(duì)尾礦壩重新設(shè)計(jì)并根據(jù)重新設(shè)計(jì)的圖紙實(shí)事求是的做出造價(jià)預(yù)算并與施工單位協(xié)商對(duì)合同進(jìn)行修正。而興隆一選只重新設(shè)計(jì)了圖紙，卻拒不對(duì)合同進(jìn)行修正，鞍鋼公司如繼續(xù)施工，原合同無法履行，新合同又沒有簽訂，就會(huì)造成完工后無結(jié)算依據(jù)，進(jìn)而造成不能結(jié)算工程款的結(jié)果。因此，鞍鋼公司堅(jiān)持修正合同后再繼續(xù)施工的理由符合國(guó)家關(guān)于建設(shè)工程的規(guī)定，也符合建設(shè)工程的常規(guī)，應(yīng)予支持，因此造成合同不能繼續(xù)履行的責(zé)任在興隆一選一方。雙方既然簽訂了施工合同，施工方又按合同進(jìn)行了施工，因建設(shè)方的原因?qū)е鹿こ滩荒芡旯ぃㄔO(shè)方就應(yīng)按照合同約定及法律規(guī)定對(duì)已完工程進(jìn)行結(jié)算，并給付施工方已完工程的工程款，拒不給付就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任并向施工方賠償損失。興隆一選主張鞍鋼公司已將工程轉(zhuǎn)包給國(guó)鑫公司和陳寶民，除出示施工合同和內(nèi)部承包合同外，沒有其他證據(jù)證實(shí)。而鞍鋼公司提交的施工合同、鞍鋼公司給溫成銀、陳寶民的授權(quán)委托書、溫成銀工資表、施工過程溫成銀及陳寶民在工地負(fù)責(zé)、在施工中與興隆一選的洽商手續(xù)、興隆一選給鞍鋼公司付款回單、與國(guó)鑫公司之間的租賃合同等證據(jù)已形成證據(jù)鏈條，可以認(rèn)定工程系鞍鋼公司施工，與國(guó)鑫公司系租賃施工機(jī)械關(guān)系。鞍鋼公司與陳寶民并未否認(rèn)曾簽過轉(zhuǎn)包合同，但主張未實(shí)際履行。因此興隆一選認(rèn)為鞍鋼公司違法轉(zhuǎn)包并因此提出由鞍鋼公司承擔(dān)返還工程款、恢復(fù)小北溝尾礦庫(kù)原樣、賠償損失的請(qǐng)求不應(yīng)得到支持。因本案雙方爭(zhēng)議的尾礦壩工程設(shè)計(jì)違反國(guó)家相關(guān)規(guī)定的要求，存在安全隱患被停工，致使該合同目的已不能實(shí)現(xiàn)，且在訴訟中，興隆一選已明確表示要求解除該合同，并拒絕對(duì)已完工程進(jìn)行結(jié)算，因此，該合同應(yīng)予解除。
二審法院認(rèn)為，上訴人興隆一選與被上訴人鞍鋼公司簽訂的《工程承包合同》系雙方真實(shí)意思表示，其內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效。根據(jù)上訴人興隆一選提交的被上訴人鞍鋼公司與國(guó)鑫公司簽訂的《建設(shè)工程施工承包合同》、國(guó)鑫公司與陳寶民簽訂的《企業(yè)內(nèi)部工程承包合同》以及陳寶民簽字的《石頭供銷合同》、《石方運(yùn)輸協(xié)議書》、《施工合同》、《承諾書》、《現(xiàn)場(chǎng)簽證單》等多份證據(jù)，可以認(rèn)定陳寶民系案涉工程的實(shí)際施工人，案涉工程存在層層轉(zhuǎn)包的事實(shí)。被上訴人鞍鋼公司雖主張陳寶民系受公司委托協(xié)調(diào)當(dāng)?shù)仃P(guān)系的人員，但未能提供支付其勞動(dòng)報(bào)酬的證據(jù)，且對(duì)外采購(gòu)建筑材料、對(duì)外借款、對(duì)外分包部分勞務(wù)工程及工程洽商等文件均由陳寶民簽字等行為也與所謂“協(xié)調(diào)當(dāng)?shù)仃P(guān)系人員”的身份不符，故被上訴人鞍鋼公司的主張不能成立。但根據(jù)合同相對(duì)性原則，被上訴人鞍鋼公司依據(jù)《工程承包合同》起訴主張工程欠款符合法律規(guī)定，且實(shí)際施工人陳寶民作為被上訴人鞍鋼公司的一審代理人參加了訴訟，未對(duì)被上訴人鞍鋼公司主張工程欠款提出異議，故工程轉(zhuǎn)包事實(shí)不影響被上訴人鞍鋼公司主張工程欠款的權(quán)利。
（二）關(guān)于一審法院委托鑒定單位出具的鑒定結(jié)論能否作為定案依據(jù)。
為確定已完工程造價(jià)，一審法院委托承德宏偉工程造價(jià)咨詢有限責(zé)任公司對(duì)工程合同內(nèi)已完工程及洽商變更工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，鑒定委托程序合法，鑒定單位依法出庭接受質(zhì)詢，并針對(duì)雙方提出的異議進(jìn)行了書面答復(fù)，上訴人興隆一選提出重新委托鑒定的申請(qǐng)不符合《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條規(guī)定的情形，一審法院未予準(zhǔn)許并無不當(dāng)。另針對(duì)上訴人興隆一選二審中對(duì)鑒定報(bào)告提出的異議，鑒定單位經(jīng)復(fù)核出具書面答復(fù)意見，認(rèn)為原鑒定結(jié)果正確。但對(duì)于1288626.77元毛石主材價(jià)款，鑒定單位單獨(dú)列出，是否計(jì)價(jià)由法院裁決。根據(jù)雙方《工程承包合同》約定，承包方式為包工包料，雖然上訴人興隆一選的項(xiàng)目經(jīng)理陳繼文在《石頭購(gòu)銷合同》擔(dān)保人處簽字，但不能視為發(fā)包方同意改變?cè)贤s定的承包方式，該毛石主材款不應(yīng)計(jì)入工程價(jià)款，已完工程總造價(jià)應(yīng)以鑒定單位最終答復(fù)的11914755.15元為準(zhǔn)，減去雙方無爭(zhēng)議的200萬已付款，上訴人興隆一選欠付的工程款數(shù)額為9914775.15元。同時(shí)，鑒于案涉工程為未完工程，雙方訴前未進(jìn)行結(jié)算，工程欠款利息應(yīng)自被上訴人鞍鋼公司起訴之日即2013年7月4日起算。
（三）關(guān)于上訴人興隆一選一審反訴請(qǐng)求是否應(yīng)予支持。
因一審法院已判決解除雙方簽訂的《工程承包合同》，本院亦依法確認(rèn)了工程轉(zhuǎn)包的事實(shí)，故上訴人興隆一選關(guān)于解除合同的反訴請(qǐng)求已得到支持。同時(shí)，因雙方簽訂的《工程承包合同》第十一條明確約定案涉工程不得分包和轉(zhuǎn)包，故鞍鋼公司將工程整體轉(zhuǎn)包構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。但雙方合同約定的“扣除轉(zhuǎn)包和分包項(xiàng)目的全部費(fèi)用”違約責(zé)任方式明顯過重，且上訴人興隆一選提出的恢復(fù)工程原狀、退還200萬元已付工程款的反訴請(qǐng)求于法無據(jù)，賠償549.5萬元損失的反訴請(qǐng)求亦缺乏相應(yīng)證據(jù)支持。根據(jù)鞍鋼公司與國(guó)鑫公司轉(zhuǎn)包合同中關(guān)于7%管理費(fèi)的約定，本院酌情確定工程總造價(jià)的7%即834032.86元作為違約賠償?shù)臄?shù)額，與工程欠款相互抵消后，上訴人興隆一選應(yīng)給付被上訴人鞍鋼公司工程欠款9080722.28元。
六、相關(guān)法律規(guī)定
（一）《中華人民共和國(guó)民法典》
第一百五十三條 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。
違背公序良俗的民事法律行為無效。
第五百六十六條 合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以請(qǐng)求恢復(fù)原狀或者采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)請(qǐng)求賠償損失。
第七百九十一條 發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程支解成若干部分發(fā)包給數(shù)個(gè)承包人。
總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。
禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。
（二）《中華人民共和國(guó)建筑法》
第二十八條 禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。
（三）《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》
第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無效：
（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；
（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；
（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。
承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認(rèn)定無效。
（四）《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例(2019修訂)》
第七十八條 本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。
本條例所稱違法分包，是指下列行為：
（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；
（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；
（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；
（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。
本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。
七、春霆團(tuán)隊(duì)律師建議
轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。轉(zhuǎn)包實(shí)質(zhì)上是指承包人承包建設(shè)工程后，不履行承包合同約定的主要義務(wù)，并與他人約定由他人履行不少于承包合同約定的主要義務(wù)的行為。
對(duì)于轉(zhuǎn)包行為，法律明確規(guī)定予以禁止?！督ㄖā返?/span>28條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！背邪こ虒儆谝勒辗梢?guī)定不得轉(zhuǎn)讓，即使債權(quán)人(發(fā)包人)同意，也不得轉(zhuǎn)讓。雖然法律禁止轉(zhuǎn)包規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)是基于發(fā)包人利益考慮，發(fā)包人與承包人簽訂承包合同是出于對(duì)承包人專業(yè)資質(zhì)、合同履行能力的特殊信任，由于發(fā)包人對(duì)轉(zhuǎn)包受讓人的履行能力無法了解和掌握，承包人任意將承包的建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人勢(shì)必會(huì)造成發(fā)包人的利益受到損害。然而法律對(duì)轉(zhuǎn)包的禁止性規(guī)定屬于強(qiáng)制性規(guī)定，已由當(dāng)事人之間的自由意思表示上升為法定意志。因此，即使發(fā)包人認(rèn)可承包人的轉(zhuǎn)包行為，此種轉(zhuǎn)包由于違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定也是無效的。
構(gòu)成轉(zhuǎn)包必須具有以下兩個(gè)要件：首先，轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人必須是兩個(gè)沒有隸屬關(guān)系的獨(dú)立法人或其他組織或個(gè)人。如前文所述所調(diào)轉(zhuǎn)包是承包人將其承包的建設(shè)工程直接或變相轉(zhuǎn)讓給第三人，也就是說轉(zhuǎn)承包人對(duì)于轉(zhuǎn)包人來說必須是第三人而不能是轉(zhuǎn)包人的分公司或內(nèi)部機(jī)構(gòu)。其次，承包人必須將全部或主要建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)給第三人。承包人必須是將其承包的全部或主要建設(shè)工程任務(wù)直接或變相轉(zhuǎn)讓給第三人才構(gòu)成轉(zhuǎn)包，而不是將其承包的全部建設(shè)工程任務(wù)中的分部分項(xiàng)工程或某一部分轉(zhuǎn)讓給第三人，承包人只是將其承包的全部建設(shè)工程任務(wù)中的分部分項(xiàng)或某一部分轉(zhuǎn)讓給第三人，應(yīng)構(gòu)成分包或非法分包而不是轉(zhuǎn)包。
實(shí)踐中轉(zhuǎn)包行為主要包括以下幾種：1.承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)讓給他人的；2.承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位的；3.法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包建設(shè)工程行為。承包單位對(duì)其承包的建設(shè)工程未派出項(xiàng)目管理班子或其技術(shù)管理人員數(shù)量明顯低于正常水平的，以轉(zhuǎn)包行為論處?？梢?，轉(zhuǎn)包不管是將承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包，還是將承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包都是無效的。
在本案中，興隆一選與鞍鋼公司簽訂了《工程承包合同》,鞍鋼公司又與國(guó)鑫公司簽訂了《建設(shè)工程施工承包合同》、國(guó)鑫公司又與陳寶民簽訂了《企業(yè)內(nèi)部工程承包合同》,全部工程最終系由陳寶民實(shí)際施工。鞍鋼公司雖主張陳寶民系受公司委托協(xié)調(diào)當(dāng)?shù)仃P(guān)系的人員，但未能提供支付其勞動(dòng)報(bào)酬的證據(jù)，且對(duì)外采購(gòu)建筑材料、對(duì)外借款、對(duì)外分包部分勞務(wù)工程及工程洽商等文件均由陳寶民簽字等行為也與鞍鋼公司所謂的“協(xié)調(diào)當(dāng)?shù)仃P(guān)系人員”的身份不符，由此可以認(rèn)定陳寶民系案涉工程的實(shí)際施工人，符合前述關(guān)于轉(zhuǎn)包的兩個(gè)要件，案涉工程存在層層轉(zhuǎn)包的事實(shí)。
（一）轉(zhuǎn)包情況下，發(fā)包人是否有權(quán)解除合同
轉(zhuǎn)包行為是為法律所禁止的，那么在承包人將工程轉(zhuǎn)包出去之后，其是否退出原合同關(guān)系，由轉(zhuǎn)承包人取得原合同中當(dāng)事人的地位呢?
轉(zhuǎn)包雖然在理論上可歸屬于為合同的轉(zhuǎn)讓范疇即權(quán)利與義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓，但是由于《建筑法》第28條及《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》均禁止轉(zhuǎn)包行為，即轉(zhuǎn)包為我國(guó)法律法規(guī)所禁止，轉(zhuǎn)包因違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。
轉(zhuǎn)包合同被認(rèn)定無效后，發(fā)包人如何通過行使合同解除權(quán)的方式，保護(hù)自己的權(quán)利，這就成為司法過程中的一個(gè)重要問題。合同解除的情形包括法定解除和約定解除兩種。由于承包人的轉(zhuǎn)包行為，可能使發(fā)包人對(duì)承包人的勞動(dòng)質(zhì)量的期望落空，致使合同的目的不能實(shí)現(xiàn)，因此發(fā)包人可能不愿意繼續(xù)將工程交由承包人完成，因而法律賦予了發(fā)包人對(duì)合同的解除權(quán)。根據(jù)《民法典》第806條規(guī)定：“承包人將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包的，發(fā)包人可以解除合同……”
除了法律賦予發(fā)包人在承包人轉(zhuǎn)包情形下解除合同的權(quán)利之外，當(dāng)事人也可以約定解除合同的條件，依照某隆一選與某鋼公司之間的《工程承包合同》第11條第1款“本工程不得轉(zhuǎn)包和分包。否則甲方(興隆一選)有權(quán)終止合同，并扣除轉(zhuǎn)包和分包項(xiàng)目的全部費(fèi)用，乙方還要向甲方承擔(dān)違約責(zé)任”的約定，解除合同的條件成就時(shí)，擁有解除權(quán)的一方可以解除合同。在該案中，鞍鋼公司非法轉(zhuǎn)包的行為已構(gòu)成違約，符合合同約定及法律規(guī)定的解除條件，興隆一選有權(quán)利要求解除合同。
（二）合同解除后，法律上如何厘清剩余權(quán)利義務(wù)
《民法典》第566條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以請(qǐng)求恢復(fù)原狀或者采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)請(qǐng)求賠償損失。合同因違約解除的，解除權(quán)人可以請(qǐng)求違約方承擔(dān)違約貴任，但是當(dāng)事人另有約定的除外……”《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第24條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請(qǐng)求參照實(shí)際履行的合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人的，人民法院應(yīng)予支持?！?/span>
1.合同解除的溯及力問題
《民法典》第566條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以請(qǐng)求恢復(fù)原狀或者采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)請(qǐng)求賠償損失。合同因違約解除的，解除權(quán)人可以請(qǐng)求違約方承擔(dān)違約責(zé)任，但是當(dāng)事人另有約定的除外……”該條規(guī)定將合同解除的效力分成兩塊：前者無溯及力，后者有溯及力，并相應(yīng)地產(chǎn)生不同的財(cái)產(chǎn)處理后果。具體來說，有以下三種情形：
(1)合同尚未履行的，終止履行。尚未履行合同的狀態(tài)與合同訂立前的情形并無不同，因而解除合同只需單純地終止合同的權(quán)利義務(wù)。但是，當(dāng)事人是否有權(quán)要求賠償損失，需做進(jìn)一步分析，事實(shí)上合同尚未履行和合同尚未成立是不相同的，雖然合同沒有實(shí)際履行，但很可能已經(jīng)給對(duì)方造成了極大的損失，如履行遲延或提前違約造成的損失?！睹穹ǖ洹返?00條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，造成對(duì)方損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任：……(二)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；(三)有其他違背誠(chéng)信原則的行為?！备鶕?jù)上述規(guī)定，由于違約合同解除的，當(dāng)事人應(yīng)有要求對(duì)方賠償?shù)臋?quán)利。
(2)合同已履行的，要求恢復(fù)原狀?；謴?fù)原狀是指恢復(fù)到訂立合同前的狀態(tài)，是合同解除具有溯及力的標(biāo)志和后果。不論合同是全部履行還是部分履行，解除權(quán)人解除時(shí)，都有權(quán)要求恢復(fù)原狀。從性質(zhì)上講，適用恢復(fù)原狀的合同應(yīng)該是非繼續(xù)性的合同，即履行為一次性行為的合同，如貨物買賣合同、贈(zèng)與合同等。但是，有的合同盡管是一次性的合同，履行后有的可能恢復(fù)原狀，也有的可能無法恢復(fù)原狀。此時(shí)只能根據(jù)情況來確定是否可以恢復(fù)原狀，如技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同，如果已經(jīng)將技術(shù)秘密披露給對(duì)方，則不可能真正地恢復(fù)原狀，需采用其他的補(bǔ)救措施。
(3)合同已履行的，采取其他補(bǔ)救措施。這種情形的發(fā)生，可由三個(gè)原因引起：一是合同的性質(zhì)決定了不可能恢復(fù)原狀，解除權(quán)人只能采取其他的補(bǔ)救措施；二是合同的履行情況不適合恢復(fù)原狀；三是當(dāng)事人對(duì)清理問題協(xié)商而達(dá)成協(xié)議，既包括解除合同后達(dá)成協(xié)議，也包括《民法典》第567條的規(guī)定，即合同解除后，合同中的結(jié)算和清理?xiàng)l款繼續(xù)有效。
解除繼續(xù)性的合同是不適合恢復(fù)原狀的，這類合同的特點(diǎn)是在一定時(shí)間內(nèi)持續(xù)地履行，如租賃合同、雇用合同、保管合同、長(zhǎng)期供應(yīng)合同、技術(shù)服務(wù)合同等，受領(lǐng)一方所享用的標(biāo)的物效益，可能是無法返還的，如設(shè)備租賃合同，承租人已經(jīng)對(duì)設(shè)備加以使用，不可能返還出租時(shí)的設(shè)備。因此，對(duì)繼續(xù)性合同，合同只是自解除時(shí)向?qū)硐麥?，即提前終止合同，履行方仍可以請(qǐng)求對(duì)方對(duì)已受領(lǐng)的利益支付價(jià)款，但履行對(duì)相對(duì)方?jīng)]有異議的，發(fā)生恢復(fù)原狀的后果。
根據(jù)履行的情況不適合恢復(fù)原狀，也可能是從經(jīng)濟(jì)上講恢復(fù)原狀是不可行的，如建筑工程承包合同，如果承包人已經(jīng)完成主體工程，但發(fā)包人仍以遲延為由解除了合同，此時(shí)，如果要求恢復(fù)原狀，會(huì)造成資源的極大浪費(fèi)，對(duì)雙方都沒有益處，在實(shí)踐中亦是不可行的。
建設(shè)施工合同解除后，已經(jīng)履行的參考有效合同的處理原則及方式進(jìn)行處理，不發(fā)生恢復(fù)原狀的后果，未履行的部分不再履行。
本案中，鞍鋼公司與興隆一選的《工程承包合同》解除后，對(duì)已經(jīng)完成的建設(shè)工程只要驗(yàn)收合格，興隆一選仍應(yīng)當(dāng)按照約定結(jié)算工程價(jià)款。為確定已完工程造價(jià)，一審法院委托工程造價(jià)咨詢公司對(duì)工程合同內(nèi)已完工程及洽商變更工程造價(jià)進(jìn)行了鑒定，鑒定委托程序合法，鑒定結(jié)果正確，以此認(rèn)定已完工程價(jià)款并無不當(dāng)。同時(shí)，鑒于案涉工程為未完工程，雙方訴前未進(jìn)行結(jié)算，工程欠款利息應(yīng)自某鋼公司起訴之日即2013年7月4日起算。
2.已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照《民法典》第793條關(guān)于合同無效，工程質(zhì)量驗(yàn)收不合格的規(guī)定處理，“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人。建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的，按照以下情形處理：(一)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，發(fā)包人可以請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用；(二)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的，承包人無權(quán)請(qǐng)求參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償。發(fā)包人對(duì)因建設(shè)工程不合格造成的損失有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！苯ㄔO(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，主要是建設(shè)工程質(zhì)量不符合國(guó)家規(guī)定或者行業(yè)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，這里一般包括兩種情況，一種情況是承包人的原因?qū)е碌慕ㄔO(shè)工程質(zhì)量不合格，但經(jīng)過修復(fù)，可以使缺陷得到彌補(bǔ)，并通過工程竣工驗(yàn)收。這種情況下，發(fā)包方仍然可以接受建設(shè)工程，并在修復(fù)后繼續(xù)利用建設(shè)工程。按照《民法典》關(guān)于無效合同的處理原則，應(yīng)當(dāng)對(duì)建設(shè)工程予以折價(jià)補(bǔ)償，故而發(fā)包方可以要求減少工程價(jià)款或者由承建方承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用。另一種情況是，承包人的原因?qū)е碌慕ㄔO(shè)工程的質(zhì)量缺陷無法通過修復(fù)予以彌補(bǔ)，不能通過峻工驗(yàn)收，建設(shè)工程喪失利用價(jià)值。對(duì)于沒有利用價(jià)值的建設(shè)工程，只能重新進(jìn)行建設(shè)，故而承包人沒有請(qǐng)求支付工程款的權(quán)利。
3.因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對(duì)方造成的經(jīng)濟(jì)損失。
由于合同解除是建立在合同有效的基礎(chǔ)上作出的處理，因此因違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同約定的違約責(zé)任。本案中，因雙方簽訂的《工程承包合同》第十一條明確約定案涉工程不得分包和轉(zhuǎn)包，故鞍鋼公司將工程整體轉(zhuǎn)包構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。但雙方合同約定的“扣除轉(zhuǎn)包和分包項(xiàng)目的全部費(fèi)用”違約責(zé)任方式明顯過重，現(xiàn)在來看，根據(jù)《民法典》第585條第2款中“約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求予以適當(dāng)減少”的規(guī)定，二審法院根據(jù)某鋼公司與國(guó)某公司轉(zhuǎn)包合同中關(guān)于7%管理費(fèi)的約定，酌情確定工程總造價(jià)的7%即834032.86元作為違約賠償?shù)臄?shù)額是較為合理的。