法院如何認定符合地方政策但不符合法律強制性規(guī)定的分包合同效力-中建四局安裝工程有限公司廈門分公司與廈門市寶凱人防設備有限公司建設工程分包合同案【(2011)廈民終字第1118號】
一、裁判要旨
承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的，應當根據法律規(guī)定認定施工合同無效。雖然承包人擁有當地政府主管部門規(guī)定的承接此類工程的條件，并多次承接此類工程且通過了當地政府主管部門的驗收，但由于承包人不具備法律規(guī)定的施工資質，承包人簽訂的建設工程分包合同應當認定為無效。合同無效后，應當根據法律規(guī)定處理損失賠償問題。
二、案情簡介
上訴人（原審原告、反訴被告）：中建四局安裝工程有限公司廈門分公司
被上訴人（原審被告、反訴原告）：廈門市寶凱人防設備有限公司
2007年11月22日，中建四局廈門公司與寶凱人防公司簽訂一份《人防工程施工協(xié)議》，約定：中建四局廈門公司將廈門市美麗華大酒店地下室人防門類工程分包給寶凱人防公司施工，承包方式以合同范圍供貨及安裝，合同價款為30000元，合同工期為根據工程施工進度配合施工，合同質量為廈門市人民防空辦公室驗收合格；工程范圍是按中建四局廈門公司提供該分項工程圖紙及該工程竣工驗收合格為標準；工程付款方式為3期，即第一期為貨到后3天內中建四局廈門公司支付寶凱人防公司15000元，第二期為人防門扇安裝完畢一周內中建四局廈門公司支付寶凱人防公司10500元，第三期為寶凱人防公司所承包的范圍經廈門市人民防空辦公室竣工驗收合格后一周內中建四局廈門公司支付寶凱人防公司工程余款4500元。合同簽訂后，寶凱人防公司進場施工，中建四局廈門公司依約向寶凱人防公司支付前二期的工程款25500元。
2008年8月29日，廈門市人民防空辦公室發(fā)出一份通告稱：9月1日前已與宏智商貿公司（即寶凱人防公司）簽訂人防防護設備銷售合同尚未竣工驗收的工程項目，建設單位須持合同原件及復印件報廈門市人防辦備案；9月1日后簽訂人防防護設備銷售合同的工程項目，將不予驗收。訟爭工程竣工后一直未予驗收，中建四局廈門公司至今尚未支付寶凱人防公司工程尾款4500元。2009年7月25日，中建四局廈門公司另請廈門市欣工苑民防設備工程有限公司將寶凱人防公司施工的10樘門扇予以拆除，費用為1500元，并將該人防防護門扇設備安裝工程再次分包給該公司施工，工程款為36000元，雙方簽訂一份《民防設備銷售合同書》。2009年8月20日，廈門市人民防空辦公室對上述人防防護設備安裝工程進行驗收。另外，中建四局廈門公司另請南安市第三建設有限公司廈門分公司將廈門市欣工苑民防設備工程有限公司對寶凱人防公司施工的10樘門扇拆除后的混泥土進行打碎及搬離，其費用為6200元。
2009年9月10日，廈門市人民防空辦公室作出《廈門市人民防空辦關公室關于對廈門宏智商貿有限公司的處理意見》，內容載明：根據廈門市思明區(qū)工商行政管理局核發(fā)的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照顯示，經營范圍為：1、批發(fā)零售建筑材料、塑料及其制品、人防設備、消防產品、機械設備、保溫材料、五金交電、金屬材料、暖通空調、電氣機械、工藝美術品、化工原料及產品（不含危險品和監(jiān)控化學品）、農副產品（不含糧食和種子）、木材；2、經濟信息咨詢服務；3、房屋租賃。（以上經營范圍涉及許可經營項目的，應在取得有關部門的許可后方可經營）；因此，廈門宏智商貿有限公司不具備人防防護設備安裝資質，其系擅自違規(guī)組織承攬美麗華大酒店二期等人防施工工程；該辦多次要求廈門宏智商貿有限公司將已簽訂的人防設備銷售及施工合同報該辦備案，該公司至今未提供；該辦經研究決定對廈門宏智商貿有限公司已承接的人防工程業(yè)務尚未驗收的項目一概不予驗收，一切后果由廈門宏智商貿有限公司自行承擔。另查明，寶凱人防公司在訟爭工程施工期間均未取得人防防護設備安裝施工資質。
中建四局廈門公司提起訴訟請求法院判令寶凱人防公司向中建四局廈門公司賠償經濟損失54432元。寶凱人防公司提出反訴，請求法院判令中建四局廈門公司立即向反訴原告支付工程余款4500元及利息（自2008年11月5日起按銀行同期同類貸款利率計算至實際付款之日止）。
一審審理期間，法院認定寶凱人防公司不具備人防防護設備安裝施工的主體資質，其與中建四局廈門公司簽訂的《人防工程施工協(xié)議》，因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效。對此，法院依法向雙方當事人釋明，并詢問是否變更訴訟請求。中建四局廈門公司變更其訴訟請求為請求法院判令：寶凱人防公司因合同無效返還中建四局廈門公司已付工程款25500元；寶凱人防公司賠償中建四局廈門公司另請他人安裝施工造成的差額損失10500元；寶凱人防公司賠償中建四局廈門公司拆除及搬離寶凱人防公司安裝的工程項目所發(fā)生的費用7700元；寶凱人防公司賠償中建四局廈門公司因合同無效導致工程款無法按期結算的利息損失10732元。反訴原告不變更反訴請求。
三、裁判結果
一審法院判決：一、被告廈門市寶凱人防設備有限公司應于判決生效之日起七日內賠償原告中建四局安裝工程有限公司廈門分公司損失10500元；二、駁回原告中建四局安裝工程有限公司廈門分公司的其他訴訟請求；三、駁回反訴原告廈門市寶凱人防設備有限公司的反訴請求。
二審法院判決：駁回上訴人中建四局安裝工程有限公司廈門分公司、上訴人廈門市寶凱人防設備有限公司的上訴，維持原判。
四、爭議焦點
（一）人防工程施工協(xié)議的效力及各自應承擔的責任。
五、裁判理由
（一）人防工程施工協(xié)議的效力及各自應承擔的責任。
一審法院認為，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的應當根據《合同法》第五十二條第（五）項的規(guī)定認定無效。本案中，寶凱人防公司不具備人防防護設備安裝施工的主體資質，其與中建四局廈門公司簽訂的《人防工程施工協(xié)議》，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應認定合同無效。根據法律規(guī)定，合同無效，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。寶凱人防公司作為承包人明知未取得相應的人防防護設備安裝施工資質，與中建四局廈門公司簽訂的建設工程分包合同，導致合同無效，主觀上存在故意，應承擔主要責任，即70%的責任；而中建四局廈門公司作為發(fā)包人疏于對承包人施工資質的審查義務，主觀上存在過失，應承擔次要責任，即30%的責任。鑒于寶凱人防公司不具備人防防護設備安裝施工資質，其施工的工程，不能驗收使用，中建四局廈門公司應通知寶凱人防公司對其安裝的設備進行拆除。但中建四局廈門公司未能提供證據證明已通知寶凱人防公司對其安裝的設備進行拆除，而直接另請他人進行拆除、搬離，應承擔舉證不能的不利后果，所發(fā)生的費用由中建四局廈門公司承擔。故中建四局廈門公司要求寶凱人防公司返還中建四局廈門公司已付工程款25500元及另請他人拆除、搬離上述設備所發(fā)生的費用7700元的訴求，缺乏事實依據，法院不予支持。另外，中建四局廈門公司另請他人重新安裝人防防護設備，造成中建四局廈門公司損失36000元，該損失應根據雙方的過錯程度，各自承擔責任。中建四局廈門公司要求寶凱人防公司賠償其差額損失10500元的訴求，未超過寶凱人防公司應承擔部分，予以支持?；诤贤瑹o效，中建四局廈門公司也有過錯，應承擔其過錯責任。中建四局廈門公司要求寶凱人防公司賠償因合同無效導致工程款無法按期結算的利息損失10732元的訴求，不予支持。根據雙方約定，工程余款4500元經廈門市人民防空辦公室竣工驗收合格后應由中建四局廈門公司一周內支付反訴中建四局廈門公司。反訴原告施工的工程雖已完工，但未能取得廈門市人民防空辦公室的驗收，中建四局廈門公司依約無需支付該工程余款。故反訴原告要求中建四局廈門公司支付工程余款4500元及逾期付款利息的訴求，于法無據，不予支持。
二審法院認為，原審判決認定合同無效正確，雙方當事人對此均沒有異議。合同無效，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。寶凱人防公司已將工程施工完畢，廈門市民防辦公室出具了《美麗華大酒店二期工程防空地下室驗收整改意見》，寶凱人防公司也進行了整改；中建四局廈門公司沒有證據證明寶凱人防公司的施工質量不合格，以及廈門市人民防空辦公室要求將人防工程拆除。中建四局廈門公司拆除了該工程，故中建四局廈門公司應當支付相應的工程款。建設工程合同無效適用折價補償的原則，現寶凱人防公司所施工工程已拆除，中建四局廈門公司沒有證據證明其已將拆除的材料返還給寶凱人防公司，故中建四局廈門公司已支付的工程款，應作為折價補償，中建四局廈門公司請求返還已支付的工程款25500元，本院不予支持。合同無效，有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。中建四局廈門公司未審查寶凱人防公司的施工資質，對選任承包人有過失，況且，雙方簽訂的《人防工程施工協(xié)議》也約定，中建四局廈門公司負責參與人防相關部門的協(xié)調事宜。故導致寶凱人防公司施工的人防工程被拆除，雙方均有過錯，應當各自承擔相應的責任。故中建四局廈門公司主張另行請人施工的費用差額損失及工程款未按期結算的利息損失，應自行承擔；寶凱人防公司施工的人防工程最終未取得竣工驗收報告，無權取得工程余款。原審判決雙方各自承擔并無不當。
六、相關法律規(guī)定
（一）《中華人民共和國民法典》
第一百五十三條 違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外。
違背公序良俗的民事法律行為無效。
第一百五十七條 民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
第七百九十一條 發(fā)包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程支解成若干部分發(fā)包給數個承包人。
總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程支解以后以分包的名義分別轉包給第三人。
禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。
（二）《中華人民共和國建筑法》
第十三條 從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。
第二十六條 承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程。
禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。
（三）《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》
第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：
（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質或者超越資質等級的；
（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；
（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認定無效。
七、春霆團隊律師建議
國務院建設主管部門負責全國建筑業(yè)企業(yè)資質的統(tǒng)一監(jiān)督管理。當然，各地政府及政府部門在具體實施過程中也會針對各地情況出臺相關政策，如本案中廈門市人防辦就針對廈門市人防企業(yè)經營與準入設定了“只要備案時提交符合要求的真實材料并經得起現場考核”的標準。顯然，此標準低于法律明文要求的“具備相關資質”。
在建設施工領域，為保障施工質量和安全，我國現行法律對于企業(yè)進入建筑業(yè)有著十分嚴格的規(guī)定，即建筑業(yè)企業(yè)只有取得資質證書后，方可在其資質許可的范圍內從事建筑施工活動。建筑業(yè)企業(yè)資質分為施工總承包資質、專業(yè)承包資質和施工勞務資質三個序列：(1)取得施工總承包資質的企業(yè)，可以承接施工總承包工程和專業(yè)工程。施工總承包企業(yè)可以對所承接的施工總承包工程內各專業(yè)工程全部自行施工，也可以將非主體結構的專業(yè)工程或勞務作業(yè)依法分包給具有相應資質的專業(yè)承包企業(yè)或勞務分包企業(yè)。(2)取得專業(yè)承包資質的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程和建設單位依法發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的專業(yè)工程全部自行施工，也可以將勞務作業(yè)依法分包給具有相應資質的勞務分包企業(yè)。(3)取得施工勞務資質的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務作業(yè)。
施工總承包資質、專業(yè)承包資質和施工勞務資質序列按照工程性質和技術特點分別劃分為若干資質類別，各資質類別按照規(guī)定的條件劃分為若干資質等級；而建筑業(yè)企業(yè)資質等級標準和各類別等級資質企業(yè)承擔工程的具體范圍，由國務院建設主管部門會同國務院有關部門制定。國務院建設主管部門負責全國建筑業(yè)企業(yè)資質的歸口管理工作，國務院鐵路、交通、水利、信息產業(yè)、民航等有關部門配合國務院建設主管部門實施相關資質類別建筑業(yè)企業(yè)資質的管理工作。省級人民政府建設主管部門負責本行政區(qū)域內建筑業(yè)企業(yè)資質的歸口管理工作，省級人民政府交通、水利、信息產業(yè)等有關部門配合同級建設主管部門實施本行政區(qū)城內相關資質類別建筑業(yè)企業(yè)資質的管理工作。各級政府建設主管部門和其他有關部門應當按照我國現行法律法規(guī)的規(guī)定對建筑業(yè)企業(yè)資質進行管理，不應頒布與我國現行法律法規(guī)規(guī)定(特別是法律法規(guī)中的禁止性規(guī)定)相沖突的政策規(guī)定，否則即構成違法行政。
法律法規(guī)中關于建筑業(yè)企業(yè)施工資質的規(guī)定，不僅要求承包企業(yè)應當在其資質范圍內承接工程項目，同時也要求發(fā)包方將工程項目發(fā)包給具備相應資質的承包企業(yè)，以確保建設工程的質量。承包企業(yè)是否具有相應的施工資質，發(fā)包方應進行核查，即發(fā)包方具有核查承包企業(yè)是否具有相應資質的法定義務，但由于發(fā)包方僅憑書面審查往往并不能完全確保承包企業(yè)具有相應資質(如承包企業(yè)提供虛假的施工資質材料)。因此，一般情況下，承包企業(yè)故意隱瞞資質瑕疵簽訂建設工程施工合同，導致施工合同無效的，因承包企業(yè)主觀上存在故意，應當承擔主要責任；而如果發(fā)包方疏于履行核查承包企業(yè)是否具有相應施工資質的法定義務，則發(fā)包方主觀上存在過失，也應當承擔次要責任。本案中，寶凱人防公司作為承包人明知其未取得相應的人防防護設備安裝施工資質，但仍與中建四局廈門公司簽訂建設工程分包合同，導致合同無效，主觀上存在故意，應承擔主要責任，即70%的責任；而中建四局廈門公司作為發(fā)包人疏于履行對承包人施工資質的審查義務，主觀上存在過失，應承擔次要責任，即30%的責任。法院根據雙方當事人的過錯程度確定雙方各自承擔相應的責任，符合原《合同法》第58條（現為《民法典》157條）的規(guī)定，法院所確定的雙方承擔責任的比例也是適當的。
綜上所述，如果由于承包方不具有相應施工資質而導致施工合同被認定為無效的，發(fā)包方和承包方應當根據各自的過錯程度承擔相應的責任。因此，發(fā)包方和承包方在發(fā)/承包工程、簽訂施工合同時均應當嚴格遵守法律關于資質管理的規(guī)定。作為承包方，應當在各自資質等級范圍內承接工程項目；作為發(fā)包方，在發(fā)包工程項目時，應當仔細核查承包方的資質情況，避免因疏于核查而導致簽訂的建設工程施工合同被認定為無效。