發(fā)包人明知掛靠事實(shí)，被掛靠人僅為名義上的合同相對(duì)方的，應(yīng)認(rèn)定掛靠人與發(fā)包人直接成立建設(shè)工程施工合同關(guān)系-高郵市廣緣工程建設(shè)有限公司訴揚(yáng)州華廈建設(shè)發(fā)展有限有限公司、揚(yáng)州市邗江公道房地產(chǎn)開發(fā)公司、居世奎建設(shè)工程施工合同糾紛案【(2015)楊民終字第02139號(hào)】
一、裁判要旨
（一）掛靠屬于借名行為之一種，其與轉(zhuǎn)包不同之處在于：掛靠關(guān)系中必定存在資質(zhì)出借的事實(shí)，轉(zhuǎn)包關(guān)系中通常存在資質(zhì)出借的事實(shí)；掛靠人從招投標(biāo)開始到合同的簽訂、履行直至結(jié)算，實(shí)質(zhì)性地主導(dǎo)了工程項(xiàng)目運(yùn)作的全過程，但轉(zhuǎn)包人是在付出各項(xiàng)成本取得工程項(xiàng)目后轉(zhuǎn)交他人施工。
（二）掛靠人不能依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條第2款之規(guī)定向發(fā)包人主張工程款。
（三）如果發(fā)包人明知掛靠事實(shí)，被掛靠人僅為名義上的合同相對(duì)方，應(yīng)認(rèn)定掛靠人與發(fā)包人之間達(dá)成合意，直接成立建設(shè)工程施工合同關(guān)系。
二、案情簡(jiǎn)介
原告：高郵市廣緣工程建設(shè)有限公司(以下簡(jiǎn)稱廣緣公司)。
被告：揚(yáng)州華廈建設(shè)發(fā)展有限有限公司(以下簡(jiǎn)稱華廈公司)。
被告：揚(yáng)州市邗江公道房地產(chǎn)開發(fā)公司(以下簡(jiǎn)稱公道房地產(chǎn)公司)。
被告：居世奎。
2007年6月18日，廣緣公司與華廈公司就公道鎮(zhèn)花園東路花園住宅樓項(xiàng)目簽訂協(xié)議書一份。該協(xié)議的首部標(biāo)注的甲方為華廈公司、乙方為龔志山(廣緣公司的法定代表人)，落款部分分別蓋有華廈公司及廣緣公司的印章。協(xié)議的主要內(nèi)容為：一、該工程坐落在公道鎮(zhèn)花園集貿(mào)市場(chǎng)東側(cè)，建筑面積為5400m，造價(jià)約為350萬元，磚混4層，另加底層自行車庫(kù)。
二、甲方提供與施工相關(guān)的證照，其余一切不負(fù)責(zé)，乙方上繳甲方管理費(fèi)人民幣大寫計(jì)(此處空白)元，此款在該工程主體封頂后付50%，余款50%在工程竣工后一個(gè)月內(nèi)付結(jié)清，不得拖欠。
三、乙方負(fù)責(zé)辦理與該工程施工有關(guān)的一切手續(xù)，合法經(jīng)營(yíng)，承擔(dān)一切費(fèi)用，手續(xù)齊全方可施工。
上述合同簽訂時(shí)，華廈公司和公道房地產(chǎn)公司的法定代表人均為羅明玖。
花園住宅樓工程項(xiàng)目于2007年6月30日開工，2009年10月20日竣工驗(yàn)收，2010年11月9日完成竣工驗(yàn)收備案。單位工程竣工驗(yàn)收證明書中的建設(shè)單位欄由公道房地產(chǎn)公司蓋章、居世奎簽名，施工單位欄由華廈公司蓋章。
工程結(jié)束后，龔志山、羅明玖及居世奎曾就結(jié)賬明細(xì)進(jìn)行磋商，確認(rèn)工程建筑面積為5603.97m，每平方米單價(jià)為655元，合計(jì)3670600.35元。三人還確認(rèn)工程增加量為209534.23元(待定項(xiàng)未計(jì)算)。2010年2月4日，龔志山、羅明玖、居世奎簽訂結(jié)算會(huì)議紀(jì)要一份，其主要內(nèi)容為：“1.該工程未完工程(按發(fā)包方現(xiàn)在要求不再做的工程)量通過三方實(shí)際測(cè)量計(jì)算，依據(jù)原合同圖紙并按市場(chǎng)價(jià)結(jié)算。各種人工、材料以2007年8月市場(chǎng)購(gòu)入價(jià)結(jié)算。2.總工程價(jià)款結(jié)算方法、價(jià)格按合同約定的每平方價(jià)格計(jì)算，面積按實(shí)際建筑面積5603.97m計(jì)算。3.2010年春節(jié)前發(fā)包方付給承包方工人工資及工程款60萬元，其中17萬當(dāng)天給付，43萬于2010年2月8日給付，否則承擔(dān)5萬元違約金。”
另查明：華廈公司具有施工總承包資質(zhì)(三級(jí))，廣緣公司的經(jīng)營(yíng)范圍為砌筑作業(yè)分包勞務(wù)分包(二級(jí))。
后因工程款未能付清，廣緣公司訴至法院，請(qǐng)求判令華廈公司、公道房地產(chǎn)公司、居世奎共同償還尚欠工程款1874404.77元。
三、裁決結(jié)果
一審法院判決如下：一、華廈公司于本判決生效后10日內(nèi)給付廣緣公司工程款1874404.77元；二、公道房地產(chǎn)公司、居世奎對(duì)華廈公司的上述債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。宣判后，華廈公司不服，向揚(yáng)州市中級(jí)人民法院提起上訴。
揚(yáng)州市中級(jí)人民法院判決：一、撤銷揚(yáng)州市邗江區(qū)人民法院(2013)揚(yáng)邗民初字第0699號(hào)民事判決；二、公道房地產(chǎn)公司于本判決送達(dá)之日起10日內(nèi)給付廣緣公司工程款1874404.77元，居世奎對(duì)公道房地產(chǎn)公司的上述債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；三、駁回廣緣公司的其他訴訟請(qǐng)求。
四、裁判理由
（一）廣緣公司與華廈公司之間為掛靠關(guān)系。
本案中，公道房地產(chǎn)開發(fā)公司與華廈公司于2007年7月4日簽訂建設(shè)工程施工合同之前，廣緣公司已先于2007年6月18日與華廈公司簽訂協(xié)議，約定由廣緣公司借用華廈公司的資質(zhì)承攬工程，其后廣緣公司直接與公道房地產(chǎn)公司和居世奎對(duì)合同條款進(jìn)行協(xié)商，并由龔志山作為華廈公司的委托代理人在2007年7月4日的建設(shè)工程施工合同上簽字。且廣緣公司以華廈公司的名義，直接從公道房地產(chǎn)公司處領(lǐng)取工程款。據(jù)此，華廈公司與廣緣公司之間的法律關(guān)系構(gòu)成掛靠。
至于原審判決提及的轉(zhuǎn)包的特征，其一，協(xié)議中已明確約定華廈公司將與施工相關(guān)的證照提供給廣緣公司使用，該約定表明雙方具有出借資質(zhì)的合意；其二，實(shí)踐中，掛靠與轉(zhuǎn)包通常都有收取管理費(fèi)的行為，是否收取管理費(fèi)不能作為二者區(qū)分的依據(jù)；其三，協(xié)議第三條約定：乙方負(fù)責(zé)辦理與該工程施工有關(guān)的一切手續(xù)，合法經(jīng)營(yíng)，承擔(dān)一切費(fèi)用，手續(xù)齊全方可施工。事實(shí)上該項(xiàng)目的施工許可證、工程資料及工程款財(cái)務(wù)憑據(jù)可以反映，廣緣公司均是以華廈公司的名義開展施工管理。上述事實(shí)正好符合掛靠的特征。
（二）發(fā)包人公道房地產(chǎn)公司應(yīng)承擔(dān)向廣緣公司支付工程款的義務(wù)，居世奎承擔(dān)連帶責(zé)任，而華廈公司不承擔(dān)責(zé)任。
1.因廣緣公司與華廈公司之間為掛靠關(guān)系，廣緣公司不能依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《司法解釋》)第26條第2款之規(guī)定要求被掛靠人承擔(dān)責(zé)任。理由：其一，無論是在《司法解釋》還是住建部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法(試行)》之中，掛靠都是一種與非法轉(zhuǎn)包、違法分包相并列的違法行為，但《司法解釋》第26條第2款僅針對(duì)非法轉(zhuǎn)包和違法分包兩種情形，并不包含掛靠關(guān)系。其二，相較于轉(zhuǎn)包，掛靠人為承攬工程而借用他人資質(zhì)，其過錯(cuò)相對(duì)更大，且掛靠人為工程項(xiàng)目的實(shí)際控制人，對(duì)項(xiàng)目的承攬及施工過程，被掛靠單位遠(yuǎn)不如掛靠人熟知，基于掛靠與轉(zhuǎn)包間存在質(zhì)的不同，不宜賦予掛靠人《司法解釋》第26條所規(guī)定的特殊訴權(quán)。
2.發(fā)包人公道房地產(chǎn)公司與掛靠人廣緣公司之間成立建設(shè)工程施工合同關(guān)系。理由：掛靠協(xié)議與建設(shè)工程施工合同簽訂之時(shí)，公道房地產(chǎn)公司和華廈公司的法定代表人均為羅明玖，居世奎為項(xiàng)目的實(shí)際投資人，廣緣公司為項(xiàng)目的實(shí)際施工人。因此，2007年7月4日建設(shè)工程施工合同之實(shí)質(zhì)為，居世奎借用公道房地產(chǎn)公司名義投資開發(fā)，廣緣公司借用華廈公司之名義施工建造，以規(guī)避法律法規(guī)對(duì)于房地產(chǎn)開發(fā)以及工程施工資質(zhì)的相關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定。在此情況下，公道房地產(chǎn)公司對(duì)于廣緣公司掛靠華廈公司承攬工程的事實(shí)應(yīng)系明知，對(duì)合同義務(wù)實(shí)際由廣緣公司履行亦應(yīng)明知。因華廈公司僅為名義上的合同相對(duì)方，關(guān)于其與廣緣公司以及公道房地產(chǎn)公司之間的合同關(guān)系，可參照合同法第四百零二條關(guān)于委托人的介入權(quán)的規(guī)定，認(rèn)定廣緣公司已突破了其與華廈公司的內(nèi)部約定，對(duì)外與公道房地產(chǎn)公司之間直接成立建設(shè)工程施工合同關(guān)系。據(jù)此，公道房地產(chǎn)公司應(yīng)承擔(dān)向廣緣公司支付工程款的義務(wù)。
3.廣緣公司向華廈公司主張工程款無法律依據(jù)。首先，如前所述，廣緣公司不能依據(jù)《司法解釋》第26條之規(guī)定主張權(quán)利；其次，廣緣公司與華廈公司之間的掛靠協(xié)議無效，而事實(shí)上華廈公司未經(jīng)手款項(xiàng)亦未收取管理費(fèi)，慮及華廈公司并未從中受益，按照權(quán)利義務(wù)對(duì)等的原則，華廈公司不應(yīng)承擔(dān)付款責(zé)任。
至于廣緣公司認(rèn)為，華廈公司與公道房地產(chǎn)公司法人相同，羅明玖個(gè)人主導(dǎo)了掛靠協(xié)議及建設(shè)工程施工合同的簽訂，因此華廈公司應(yīng)與公道房地產(chǎn)公司、居世奎承擔(dān)連帶付款責(zé)任的理由，因涉及人格混同，系另一法律關(guān)系，對(duì)此廣緣公司可另行主張。
五、相關(guān)法律規(guī)定
（一）《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》
第四十三條 實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。
實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。
六、律師建議
建設(shè)工程領(lǐng)域的違法行為中，轉(zhuǎn)包和掛靠是兩種最為常見的類型，二者在表現(xiàn)形式上頗為相似又實(shí)則不同。我們應(yīng)深究違法形態(tài)之實(shí)質(zhì)，區(qū)分不同法律關(guān)系中對(duì)實(shí)際施工人權(quán)利的不同保護(hù)方式，衡平建設(shè)工程糾紛中各方主體利益。
掛靠行為為借名行為之一種。借名行為并非傳統(tǒng)民法上的概念，而是對(duì)借用他人名義實(shí)施法律行為的概括。借用他人名義實(shí)施法律行為的人在這里表明，自己同與行為相關(guān)的那個(gè)名義載體是同一個(gè)人。因此，借名之目的通常在于規(guī)避法律法規(guī)或政策規(guī)定。
我們?cè)趨^(qū)分掛靠與轉(zhuǎn)包時(shí)，不應(yīng)單純依靠施工階段的行為特征來判斷，而是應(yīng)當(dāng)置于項(xiàng)目實(shí)施的全過程(從業(yè)主招標(biāo)開始)中，結(jié)合以下三個(gè)方面綜合考察：
（一）考察實(shí)際施工人有無借用資質(zhì)的事實(shí)。掛靠關(guān)系中必定存在資質(zhì)出借的事實(shí)，即為了規(guī)避法律法規(guī)對(duì)于工程資質(zhì)的要求，無資質(zhì)或資質(zhì)等級(jí)低的掛靠人借用有資質(zhì)或資質(zhì)等級(jí)高的被掛靠人的施工資質(zhì)，承攬工程并實(shí)際施工；轉(zhuǎn)包關(guān)系中，借用資質(zhì)盡管常見，但并非判斷轉(zhuǎn)包成立的必要條件。
（二）考察實(shí)際施工人介入項(xiàng)目的階段。轉(zhuǎn)包行為發(fā)生在施工單位承包工程之后，而掛靠行為起始于參與投標(biāo)、訂立合同之前。掛靠人借用資質(zhì)后，通常從招投標(biāo)階段開始介入，為獲取項(xiàng)目，掛靠人不僅支出投標(biāo)保證金、招標(biāo)文件購(gòu)置費(fèi)等合法成本，通常也付出人情、金錢等違法成本。
（三）考察實(shí)際施工人在項(xiàng)目實(shí)施中的地位和作用。掛靠人一般從項(xiàng)目招投標(biāo)到合同的簽訂、履行直至結(jié)算，實(shí)質(zhì)性地主導(dǎo)了工程項(xiàng)目運(yùn)作的全過程，其熟知發(fā)包人與承包人間的第一手合同關(guān)系且直接干預(yù)。轉(zhuǎn)包人通常是在已付出各項(xiàng)成本取得項(xiàng)目后將工程轉(zhuǎn)交他人施工，實(shí)際施工人對(duì)于發(fā)包人與承包人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系了解程度顯然不如掛靠人。
遵從債的相對(duì)性原則和民法意思自治原則，分以下兩種情形認(rèn)定付款義務(wù)主體。
（一）發(fā)包人對(duì)掛靠行為確不知情。如前所述，掛靠人直接參與了建設(shè)工程施工合同的簽訂、履行和結(jié)算，通常情況下，被掛靠人收到工程款后扣減管理費(fèi)即轉(zhuǎn)付掛靠人，一般被掛靠人對(duì)掛靠人取得工程款并不構(gòu)成障礙。發(fā)生訴訟的情形有二：一是被掛靠人截留工程款，此時(shí)掛靠人只能按照債的相對(duì)性，向被掛靠單位主張；二是發(fā)包人未按約付款給被掛靠人，此時(shí)應(yīng)由被掛靠人以自己名義向發(fā)包人主張，掛靠人向被掛靠人主張。如被掛靠人怠于向發(fā)包人主張工程款債權(quán)的，掛靠人可基于代位權(quán)以自己名義起訴要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)給付責(zé)任。
（二）發(fā)包人明知甚至是故意追求掛靠事實(shí)的。此類情形在施工領(lǐng)域甚為普遍：發(fā)包人基于人情或金錢關(guān)系，欲將工程交由掛靠人承攬，為規(guī)避法律法規(guī)關(guān)于施工資質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定，放任或是故意追求實(shí)際施工人掛靠承攬工程的結(jié)果。此時(shí)，給付人為掛靠人，受領(lǐng)給付人為發(fā)包人，被借用資質(zhì)企業(yè)僅僅是此種給付關(guān)系名義上的中介，因發(fā)包人與掛靠人均具有受意思表示拘束的意思，發(fā)包人不應(yīng)受信賴原則保護(hù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為發(fā)包人與掛靠人之間成立建設(shè)工程施工合同關(guān)系：一方面，由發(fā)包人向掛靠人支付工程款；另一方面，由實(shí)際施工人履行建設(shè)工程施工合同約定的義務(wù)。
本案例中，法院認(rèn)定廣緣公司與公道房地產(chǎn)公司之間成立建設(shè)工程施工合同關(guān)系，公道房地產(chǎn)公司應(yīng)承擔(dān)向廣緣公司支付工程款的義務(wù)。