約定以債務(wù)人一方與第三人的行為，作為債務(wù)人履行義務(wù)的條件，屬于將自己一方的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給對(duì)方，該約定條款應(yīng)認(rèn)定無效-沈陽天北建筑安裝工程公司訴沈陽渾南置業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案【(2016)遼01民終8598號(hào)】
一、裁判要旨
約定以債務(wù)人一方與第三人的行為，作為債務(wù)人履行義務(wù)的條件，其實(shí)質(zhì)是由債務(wù)人自己決定是否履行義務(wù)，將自己一方的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給對(duì)方，剝奪對(duì)方的合法權(quán)利，有悖于誠實(shí)信用原則，該約定條款應(yīng)認(rèn)定無效。
二、案情簡介
天北公司與置業(yè)公司于2011年4月26日簽訂施工合同，由天北公司對(duì)置業(yè)公司發(fā)包的尚盈麗城項(xiàng)目工程五標(biāo)段進(jìn)行施工，地點(diǎn)為沈陽市渾南新區(qū)高三村，建筑面積29572.40平方米，建筑用途為住宅，質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為合格，工程工期：2011年4月26日開工，2012年7月20日主體結(jié)構(gòu)竣工。天北公司的承包金額暫定為38148396元（含置業(yè)公司指定材料造價(jià)），最終工程承包金額以置業(yè)公司審核、天北公司認(rèn)可的工程決算為準(zhǔn)。案涉工程于2013年9月14日竣工驗(yàn)收，并于2013年11月29日完成工程交接。工程完工后，置業(yè)公司委托遼寧正大工程造價(jià)咨詢事務(wù)所有限責(zé)任公司（以下簡稱正大公司）對(duì)案涉工程造價(jià)進(jìn)行審核，結(jié)果為工程結(jié)算值50248091.08元。
置業(yè)公司認(rèn)為該項(xiàng)目屬于政府經(jīng)濟(jì)適用房項(xiàng)目，故雙方于2013年7月4日正式簽訂了另外一份施工合同并進(jìn)行了備案，因此該工程應(yīng)依據(jù)備案合同、綜合事實(shí)以及政府的相關(guān)文件作出最終決算。備案合同約定工程為包死價(jià)3800余萬元，置業(yè)公司按合同約定已支付3700余萬元，故不存在違約行為。雙方因工程款糾紛形成本案。
三、裁判結(jié)果
遼寧省沈陽市渾南區(qū)人民法院于2016年6月28日作出（2016）遼0112民初554號(hào)民事判決：一、被告沈陽渾南置業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效之日起10日內(nèi)，一次性支付原告沈陽天北建筑安裝工程有限公司工程款11317029.79元。二、被告沈陽渾南置業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效之日起10日內(nèi)，支付原告沈陽天北建筑安裝工程公司工程款11317029.79元的利息，其中工程款10312067.97元利息自2015年4月26日起，質(zhì)保金1004961.82元的利息自2015年11月14日起，均至本判決確定的給付義務(wù)之日止，均按照中國人民銀行確定的同期同類貸款利率計(jì)算。三、駁回原告天北建筑工程公司的其他訴訟請(qǐng)求。
一審宣判后，置業(yè)公司不服該判決，提出上訴。
遼寧省沈陽市中級(jí)人民法院于2016年11月18日作出（2016）遼01民終8598號(hào)民事判決：駁回上訴，維持原判。
四、爭議焦點(diǎn)
（一）補(bǔ)充協(xié)議中約定以“經(jīng)政府審計(jì)部門審計(jì)”作為支付工程款的條件是否具有約束力
（二）簽訂時(shí)間不一致的兩份施工合同，以哪一份作為工程款的結(jié)算依據(jù)。
五、裁判理由
（一）關(guān)于補(bǔ)充協(xié)議中約定以“經(jīng)政府審計(jì)部門審計(jì)”作為支付工程款的條件是否具有約束力的問題。
法院審理認(rèn)為，本案系建設(shè)工程施工合同糾紛，建設(shè)工程施工合同乃雙務(wù)合同的一種，置業(yè)公司作為工程發(fā)包人，其主要的合同義務(wù)是支付工程款。置業(yè)公司主張其與天北公司簽訂的補(bǔ)充協(xié)議中約定了以“經(jīng)政府審計(jì)部門審計(jì)”作為支付工程款的條件，該所附條件是依賴于工程款支付義務(wù)人置業(yè)公司和第三方政府審計(jì)部門的意思表示，根據(jù)置業(yè)公司自述的政府審計(jì)部門的審計(jì)流程，這種附條件的設(shè)置使得天北公司欲實(shí)現(xiàn)其工程款的債權(quán)完全取決于置業(yè)公司是否積極的促進(jìn)政府審計(jì)部門進(jìn)行審計(jì)，其實(shí)質(zhì)是由置業(yè)公司決定是否履行給付工程款的義務(wù)，將自己一方的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給天北公司，剝奪了天北公司按照施工合同的約定合法地主張工程款的權(quán)利。從本案的實(shí)際情況看，案涉工程早于2013年竣工，但截至本案二審?fù)徑Y(jié)束，歷經(jīng)三年多的時(shí)間，政府審計(jì)部門仍然未對(duì)案涉工程結(jié)算進(jìn)行審計(jì)，如果確定該約定有效，在政府審計(jì)部門未作出結(jié)論前，天北公司將始終無法行使對(duì)置業(yè)公司的工程款債權(quán)，這顯然違反了合同法第六條關(guān)于當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則的規(guī)定，故本院確認(rèn)補(bǔ)充協(xié)議中以“經(jīng)政府審計(jì)部門審計(jì)”作為支付工程款條件的約定無效。
（二）關(guān)于簽訂時(shí)間不一致的兩份施工合同，以哪一份作為工程款的結(jié)算依據(jù)的問題。
法院審理認(rèn)為，案涉工程由沈陽市渾南區(qū)人民政府投資建設(shè)，依照《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱《招投標(biāo)法》）第三條第一款第二項(xiàng)關(guān)于全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目必須進(jìn)行招標(biāo)的規(guī)定，案涉工程系必須進(jìn)行招標(biāo)的工程。置業(yè)公司委托經(jīng)緯公司作為案涉工程的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)發(fā)布了招標(biāo)公告及相應(yīng)的招標(biāo)文件，天北公司在規(guī)定的時(shí)限內(nèi)遞交了投標(biāo)文件，其后置業(yè)公司向天北公司發(fā)出《中標(biāo)通知書》，雙方于次日即簽訂了《施工總承包施工合同》，上述招標(biāo)、投標(biāo)、發(fā)出《中標(biāo)通知書》以及簽訂施工合同的行為均發(fā)生在2011年3月至4月期間，具有時(shí)間上的邏輯順序，符合正常招投標(biāo)工程活動(dòng)的慣例，故可以認(rèn)定該施工合同為案涉工程的中標(biāo)合同。該合同系置業(yè)公司和天北公司的真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律和行政法規(guī)的規(guī)定，合法有效，且實(shí)際履行的亦是該施工合同，故應(yīng)以《施工總承包施工合同》作為結(jié)算工程款的依據(jù)。
置業(yè)公司與天北公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》雖然經(jīng)過備案，但該施工合同的簽訂時(shí)間為2013年7月4日，此時(shí)距案涉工程招標(biāo)、投標(biāo)以及置業(yè)公司向天北公司發(fā)出《中標(biāo)通知書》已過2年有余，且案涉工程此時(shí)即將竣工，如果認(rèn)定該施工合同系中標(biāo)合同，不但不符合建設(shè)工程招投標(biāo)活動(dòng)的正常規(guī)律，亦違反了《招投標(biāo)法》第四十六條關(guān)于招標(biāo)人和投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日訂立書面合同的法律規(guī)定，故《建設(shè)工程施工合同》并非中標(biāo)合同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。”2013年7月4日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》雖經(jīng)過備案，但并非中標(biāo)合同，從其訂立的時(shí)間來看，一審判決認(rèn)為僅是置業(yè)公司為辦理涉案工程有關(guān)手續(xù)而簽訂并無不當(dāng)，置業(yè)公司提出應(yīng)以該合同結(jié)算工程款，沒有事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。
另外，置業(yè)公司提出正大公司作出的《結(jié)算書》，沒有加蓋置業(yè)公司的單位公章，根據(jù)雙方簽訂的《委托合同》的約定，該《結(jié)算書》尚未生效，故不能作為證據(jù)采信的上訴理由，本院認(rèn)為，《委托合同》中關(guān)于《結(jié)算書》附條件生效的約定，僅對(duì)簽訂該合同的當(dāng)事人即置業(yè)公司、正大公司具有法律約束力，該《結(jié)算書》系《中華人民共和國民事訴訟法》第六十三條規(guī)定的八種證據(jù)之一，其亦是依據(jù)案涉《施工總承包工程施工合同》以及建設(shè)單位（置業(yè)公司）確認(rèn)的竣工圖紙、圖紙簽證單及工作聯(lián)系單由置業(yè)公司委托正大公司作出，天北公司對(duì)《結(jié)算書》并無異議，故原審判決認(rèn)為置業(yè)公司應(yīng)以《結(jié)算書》中所載明的結(jié)算值為依據(jù)支付尚欠天北公司的工程款正確。
六、相關(guān)法律規(guī)定
（一）《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》
第三條 在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：
（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；
（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目；
（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。
前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。
法律或者國務(wù)院對(duì)必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項(xiàng)目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
第四十六條 招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。
招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交。
（二）《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》
第二十三條 發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人請(qǐng)求以中標(biāo)合同作為結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時(shí)難以預(yù)見的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外。
七、律師小結(jié)
補(bǔ)充協(xié)議中以政府審計(jì)部門審計(jì)作為發(fā)包方支付工程款的條件的約款是否有效。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，上述約定應(yīng)屬于附停止條件的法律行為，在沒有其他法定無效事由情形時(shí)，應(yīng)為有效。承包人對(duì)發(fā)包人享有附條件的工程款請(qǐng)求權(quán)，條件成就前，承包人不享有索要工程款的權(quán)利。在發(fā)包人不能提供證據(jù)證明其促使政府審計(jì)部門審計(jì)的事實(shí)時(shí)，付款的條件視為已經(jīng)成就，發(fā)包人應(yīng)向承包人付款。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，約定的上述條款無效。這種約定的實(shí)質(zhì)是，由當(dāng)事人自己決定是否履行義務(wù)，該條件的設(shè)置使債權(quán)人能否實(shí)現(xiàn)債權(quán)處于不確定狀態(tài)，將自己一方的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給對(duì)方，剝奪對(duì)方合同權(quán)利，顯然違背公平原則和誠信原則。如果屬于格式合同，應(yīng)適用《民法典》第四百九十七條，否定其效力；如果不是格式條款，則應(yīng)適用《民法典》第七條誠實(shí)信用原則否定其效力。
我們認(rèn)為第二種觀點(diǎn)更妥當(dāng)。理由在于應(yīng)明確判斷上述付款條件是否有效的前提是基于雙方訂立的施工合同及補(bǔ)充協(xié)議系合法有效的情形，如果合同無效，則無討論余地。