建設工程糾紛中“先定后招”合同的認定規(guī)則

某市某湖公園北大門及服務配套設施項目系《必須招投標的工程項目規(guī)定》（國家發(fā)展和改革委員會令〔2018〕第16號）所規(guī)定的必須招投標的工程項目。為籌建該項目，某市某湖公園經(jīng)某市人民政府授權，經(jīng)法定招投標程序與廣西某商貿(mào)公司簽訂《某市某湖公園北大門及服務配套設施BOT項目協(xié)議》，約定項目采用“建設-運營-移交”方式建設，由廣西某商貿(mào)公司建設，經(jīng)營20年，經(jīng)營期滿后項目一切資產(chǎn)無償移交給某市某湖公園所有。2015年10月18日，廣西某商貿(mào)公司高管謝某、股東梁某（甲方）與廣西某建筑公司負責人周某（乙方）簽訂《標的項目合作框架協(xié)議》，約定：甲方保證乙方在符合甲方標的項目建設招標條件時，享有標的項目合作優(yōu)先權。甲方在收取風險承諾金4000000元后不與除乙方外的任何第三方簽訂有關案涉項目的任何法律形式協(xié)議。廣西某建筑公司負責人周某于2015年11月2日向廣西某商貿(mào)公司轉賬4000000元的項目工程保證金。廣西某商貿(mào)公司于2015年12月16日對案涉工程項目進行公開招標，廣西某建筑公司于2016年1月6日成為案涉項目中標人，雙方就案涉工程簽訂《建設工程施工合同》。廣西某建筑公司完成案涉項目施工并向廣西某商貿(mào)公司提交相關竣工驗收資料，廣西某商貿(mào)公司一直未完成結算審核，但案涉項目已實際投入使用。廣西某建筑公司因廣西某商貿(mào)公司逾期組織竣工驗收導致拖欠工程款訴至人民法院，請求支付剩余工程款。

人民法院經(jīng)審理認為，案涉項目作為必須進行招標的項目，在確定中標人前，廣西某建筑公司與廣西某商貿(mào)公司就投標內(nèi)容進行提前協(xié)商并支付保證金4000000元，該行為違反了《招標投標法》第四十三條規(guī)定，故廣西某建筑公司對案涉工程項目的中標無效。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條第一款規(guī)定，建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，建設工程施工合同無效。根據(jù)《中華人民共和國民法典》第七百九十三條的規(guī)定，建設工程無效，但經(jīng)驗收合格的，可以參照工程價款約定折價補償承包人。案涉項目已經(jīng)實際投入使用，廣西某建筑公司有權主張參照實際履行的合同關于工程款的約定進行折價補償，遂判決廣西某商貿(mào)公司向廣西某建筑公司支付工程款2944371.73元及利息。

依法必須進行招標的建設工程項目，發(fā)包人與承包人在中標前已簽訂具有實質性內(nèi)容的文件或承包人已進場施工的，中標前訂立的合同、中標合同均為無效合同。當事人請求參照雙方實際履行合同中關于工程價款的約定進行結算的，人民法院應予支持。

《中華人民共和國招標投標法》第四十三條規(guī)定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內(nèi)容進行談判”，該規(guī)定是為了規(guī)范招標投標活動，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益，提高經(jīng)濟效益，保證項目質量。中標前的實質談判行為可能會破壞市場秩序，認定中標前合同和中標合同均無效有助于打擊惡意串通和不正當競爭行為，維護招投標市場的公平性和透明度，促進建筑市場健康發(fā)展。在因中標無效導致建筑工程施工合同無效的情況下，支持當事人按照實際履行合同中的約定進行結算，也有助于保障承包人的合法權益，化解社會矛盾。