約定以業(yè)主支付價款作為總包方向分包方付款前提的條款，不能作為總包方拒絕履行付款義務(wù)的抗辯理由-中國建筑第五工程局有限公司北京分公司訴北京藍天基業(yè)建筑工程有限公司等建設(shè)工程分包合同糾紛案【(2017)晉02民終2357號】
一、裁判要旨
在建設(shè)工程分包合同中，合同約定以業(yè)主方付款作為總包方向分包方付款條件的，該付款條件不能成為總包方無限期延遲支付分包方工程款的合理理由。如果工程已竣工驗收并交付使用，總包方以合同約定業(yè)主方付款系總包方向分包方付款條件為由拒絕支付分包方款項的，人民法院不予支持。
二、案情簡介
上訴人（原審被告）：中國建筑第五工程局有限公司北京分公司。
被上訴人（原審原告）：北京藍天基業(yè)建筑工程有限公司。
原審被告：中國建筑第五工程局有限公司。
2012年11月，中建五局北京公司（甲方）與北京藍天公司（乙方）簽訂《大同富力城S2地塊一期工程外墻保溫分包合同》（合同編號WJBJ-DTFLC-006）。合同第一部分協(xié)議書第二條約定：工程名稱為大同富力城S2地塊一期工程，分包范圍為6號、7號、10號樓、23號、33號、35號商業(yè)樓圖紙（建施）所示的外墻保溫施工工程。合同暫定總價為8298772元；第8條合同價款的支付約定：（1）乙方每月20至21日內(nèi)將計量表報甲方，再報業(yè)主審核，甲方在收到建設(shè)單位工程進度款后，扣除雙方約定的其他費用及各項稅、費及管理費后一般應(yīng)在5天內(nèi)撥付給乙方使用，按業(yè)主審核確認應(yīng)付工程價款的70%支付給乙方，工程竣工備案累計支付至合同總價的80%，所有付款，乙方均需提供正式有效的發(fā)票。（2）乙方所承包工程完工后，工程經(jīng)質(zhì)監(jiān)部門驗收合格后方可辦理結(jié)算，乙方1個月內(nèi)向甲方和業(yè)主提交最終結(jié)算書，業(yè)主結(jié)算審核完成后，工程款付至95%，剩余5%為工程質(zhì)保金，質(zhì)保期為5年，保修期滿2年，無質(zhì)量問題，工程款付至97%，保修期滿待業(yè)主返還質(zhì)保金后扣除發(fā)生的應(yīng)由乙方承擔的保修費用，余款1個月內(nèi)全額無息支付。
2015年6月20日，中建五局北京公司（甲方）與北京藍天公司（乙方）補簽《大同富力城S2地塊一期項目外墻保溫工程分包合同補充協(xié)議》（合同編號230015D094）。合同第四條約定：本工程合同計價方式為固定單價，暫定增加造價4559481元，增加分包范圍后，暫定合同總造價12858253元；合同第五條約定：（1）乙方每月15至20日內(nèi)將計量表報甲方，再報建設(shè)單位審核，甲方在收到建設(shè)單位工程進度款后，扣除雙方約定的其他費用及各項稅、費及管理費后一般應(yīng)在5天內(nèi)撥付給乙方使用，按建設(shè)單位審核確認應(yīng)付工程價款的70%支付給乙方，工程竣工備案累計支付至合同總價的80%，所有付款，乙方均需提供正式有效的發(fā)票。（2）乙方所承包工程完工后，工程經(jīng)質(zhì)監(jiān)部門驗收合格后方可辦理結(jié)算，乙方1個月內(nèi)向甲方和建設(shè)單位提交最終結(jié)算書，建設(shè)單位結(jié)算審核完成后，工程款付至95%，剩余5%為工程質(zhì)保金，質(zhì)保期為2年，保修期滿待建設(shè)單位返還質(zhì)保金后扣除發(fā)生的應(yīng)由乙方承擔的保修費用，余款1個月內(nèi)全額無息支付。（3）如建設(shè)單位延期向甲方支付工程款，則甲方向乙方支付工程款相應(yīng)順延，由此帶來的資金壓力及支付風險乙方應(yīng)知曉并相應(yīng)承擔，并不得以此為借口停工或要求甲方提前支付工程款。
2014年9月30日，大同富力城S2地塊一期工程已竣工驗收并交付使用。2016年9月25日，甲、乙雙方依據(jù)工程量清單及合同單價審定結(jié)算金額為12772315元，甲方項目經(jīng)理周曉峰在結(jié)算表上簽字并加蓋“中建五局大同富力城項目部”印章予以確認。2013年8月至2015年7月，北京藍天公司分四筆向中建五局北京公司開具建筑業(yè)統(tǒng)一發(fā)票，金額共計12858253元。截止2015年2月26日，中建五局北京公司共計給付北京藍天公司工程款7743763.24元，余款至今未付。北京藍天公司具備防腐保溫工程專業(yè)承包貳級資質(zhì)，可承擔單項合同額不超過企業(yè)注冊資本金（1000萬元）5倍的專業(yè)工程。中建五局北京公司隸屬于中建五局，系依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的非法人分支機構(gòu)。
北京藍天公司向一審法院起訴請求：判令中建五局北京公司及中建五局給付拖欠的工程款5028551.76元及利息553140.7元。
三、裁判結(jié)果
一審法院判決：一、中國建筑第五工程局有限公司北京分公司于判決生效之日起十日內(nèi)向北京藍天基業(yè)建筑工程有限公司支付工程款5028551.76元及利息（以4389936元為本金從2014年11月1日起至2016年9月30日止；以5028551.76元為本金從2016年10月1日起至清償完畢之日止，均按中國人民銀行同期同類貸款基準利率計付）。二、中國建筑第五工程局有限公司對中國建筑第五工程局有限公司北京分公司上述債務(wù)承擔補充清償責任。
案件受理費50872元，財產(chǎn)保全費5000元，共計55872元，由中國建筑第五工程局有限公司北京分公司負擔。
二審法院判決：駁回上訴，維持原判。
四、爭議焦點
（一）關(guān)于涉案項目雙方是否結(jié)算確認工程款問題。
（二）關(guān)于案涉工程款的付款條件是否成就問題。
（三）關(guān)于逾期付款利息是否應(yīng)予以支持的問題。
五、裁判理由
（一）關(guān)于涉案項目雙方是否結(jié)算確認工程款問題。
一審法院認為，在判斷行為人的行為屬于何種性質(zhì)的民事行為時，可參照“利益歸屬”的考量標準。所謂利益歸屬是指行為人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系時，所產(chǎn)生的行為人期待的利益，是歸屬于個人還是單位。如果民事行為的利益歸屬于單位，無論行為人是以何種名義實施的，也不論行為人或單位對此持何種抗辯觀點，應(yīng)認定是職務(wù)行為。如果民事行為的利益歸屬于個人，那么行為人在實施民事行為時，應(yīng)考慮是否使善意相對人有理由相信行為人有單位的代理權(quán)。善意相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，行為人的行為構(gòu)成表見代理。結(jié)合本案，首先，從雙方簽訂的合同及補充協(xié)議來看，甲方的委托代理人均由周曉峰簽名，合同第三部分專用條款第一條明確周曉峰為甲方項目經(jīng)理。同時，合同第三部分專用條款3.13條約定：甲方駐工地代表周曉峰負責現(xiàn)場管理及協(xié)調(diào)工作，按合同約定，及時提供給乙方所需指令、標準、圖紙并履行其他合同約定的義務(wù)。其次，從結(jié)算表及工程量清單的內(nèi)容特別是關(guān)于給付工程款上，約束的甲方為中建五局北京公司，在結(jié)算表及工程量清單落款處不僅有周曉峰本人簽名，而且有“中建五局大同富力城項目部”蓋印。綜上，在中建五局北京公司沒有提供證據(jù)證明其將工程款的簽證、確認權(quán)授予其他主體的前提下，周曉峰作為工程項目經(jīng)理以中建五局北京公司的名義與北京藍天公司進行結(jié)算，應(yīng)當認定周曉峰出具結(jié)算書的行為系職務(wù)行為，北京藍天公司提交的結(jié)算表可以作為雙方確認最終工程價款的結(jié)算依據(jù)。對中建五局北京公司以雙方未結(jié)算確認并當庭提出工程造價鑒定的申請，不予采納。
（二）關(guān)于案涉工程款的付款條件是否成就問題。
一審法院認為，案涉《分包協(xié)議》和《補充協(xié)議》關(guān)于付款條件及進度約定：乙方所承包工程完工后，工程經(jīng)質(zhì)監(jiān)部門驗收合格后方可辦理結(jié)算，乙方1個月內(nèi)向甲方和建設(shè)單位提交最終結(jié)算書，建設(shè)單位結(jié)算審核完成后，工程款付至95%，剩余5%為工程質(zhì)保金，質(zhì)保期為2年，保修期滿待建設(shè)單位返還質(zhì)保金后扣除發(fā)生的應(yīng)由乙方承擔的保修費用，余款1個月內(nèi)全額無息支付；如建設(shè)單位延期向甲方支付工程款，則甲方向乙方支付工程款相應(yīng)順延，由此帶來的資金壓力及支付風險乙方應(yīng)知曉并相應(yīng)承擔，并不得以此為借口停工或要求甲方提前支付工程款。庭審中，中建五局北京公司辯稱合同中對于工程款的支付比例和節(jié)點均有約定，現(xiàn)付款條件尚未成就。根據(jù)查明事實，首先，大同富力城S2地塊一期工程已于2014年9月30日經(jīng)竣工驗收并交付使用，可認定北京藍天公司就其施工工程的竣工歸檔資料已隨主體工程一并提交，留余1個月的結(jié)算時間，認定在2014年11月1日，案涉工程項目95%的工程款付款條件已成就。其次，雙方在補充協(xié)議第五條（2）項約定，質(zhì)保期為2年，現(xiàn)距離實際竣工日期2014年9月30日已滿2年，且中建五局未舉證證明案涉工程質(zhì)量存在缺陷致付款條件未成就的情形，故中建五局北京公司應(yīng)當按照合同約定支付5%的剩余工程款。再次，補充協(xié)議第五條（3）項約定，建設(shè)單位延期向甲方支付工程款，則甲方向乙方支付工程款相應(yīng)順延。該協(xié)議條款雖然設(shè)定了工程款的給付條件，但庭審中，中建五局北京公司并未舉證證明建設(shè)單位存在延期向其支付工程款的情形，而且該付款條件亦不能成為中建五局北京公司無限期延遲支付原告工程款的合理理由，此條款有悖誠實信用原則。在案涉工程已竣工驗收并交付使用的情況下，北京藍天公司已給中建五局北京公司預留充分的準備時間，中建五局北京公司理應(yīng)給付北京藍天公司拖欠的工程款。綜上，對于北京藍天公司要求中建五局北京公司清償工程款5028551.76元的訴訟請求，依法予以支持。
（三）關(guān)于逾期付款利息是否應(yīng)予以支持的問題。
北京藍天公司以案涉工程項目已于2014年9月30日竣工驗收并交付使用為由，預留1個月的結(jié)算時間，主張從2014年11月1日起暫計至2016年9月1日（起訴之前）止，以未付工程款為5028551.76元為本金，按照中國人民銀行同期貸款利率計息，以后利隨本清。
1.關(guān)于計息期間。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條規(guī)定，因案涉工程項目已于2014年9月30日經(jīng)竣工驗收并交付使用，留余1個月的結(jié)算時間，在2014年11月1日，案涉工程項目95%的工程款付款條件已成就。故逾期付款利息應(yīng)從2014年11月1日起計息，并以實際所欠工程款數(shù)額5028551.76元分段計算。首先從2014年11月1日起扣除5%的質(zhì)保金，以4389936元（5028551.76元-12772315元×5%＝4389936元）為本金暫計至2016年9月30日（質(zhì)保期2年屆滿），其次從2016年10月1日起，以欠付工程款5028551.76元為本金，計算至清償完畢之日止。
2.關(guān)于計息標準。中建五局北京公司及中建五局辯稱，計息標準應(yīng)按照《大同富力城S2地塊一期工程外墻保溫分包合同》第三部分專用條款第六條12.(1)約定，按銀行存款基準利率計算延期利息。該分包合同約定的是未增加工程量的之前保溫工程逾期付款利息，而雙方就增加工程量后補簽的《大同富力城S2地塊一期項目外墻保溫工程分包合同補充協(xié)議》對利息沒有約定。由于雙方對欠付工程款無法分清到底是增加工程量之前或之后的工程款，故中建五局辯稱對欠付工程款一概按合同條款約定的銀行存款基準利率計息，沒有法律依據(jù)，不予支持。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。”被告對欠付工程款應(yīng)按照中國人民銀行同期同類貸款利率計息。綜上北京藍天公司要求中建五局北京公司支付逾期付款利息的訴訟請求，符合法律規(guī)定，但計息期間和數(shù)額應(yīng)予調(diào)整，酌情予以支持。北京藍天公司與中建五局北京公司及中建五局簽訂的《大同富力城S2地塊一期工程外墻保溫分包合同》、《大同富力城S2地塊一期項目外墻保溫工程分包合同補充協(xié)議》系雙方當事人真實意思表示，內(nèi)容不違反國家法律、法規(guī)的效力性強制性規(guī)定，屬有效合同，雙方當事人應(yīng)按合同約定全面履行自己的義務(wù)。北京藍天公司按約履行合同義務(wù)后，中建五局北京公司未全額支付工程款，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行的民事責任。
六、相關(guān)法律規(guī)定
（一）《中華人民共和國民法典》
第五百零九條 當事人應(yīng)當按照約定全面履行自己的義務(wù)。
當事人應(yīng)當遵循誠信原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。
當事人在履行合同過程中，應(yīng)當避免浪費資源、污染環(huán)境和破壞生態(tài)。
（二）《保障中小企業(yè)款項支付條例》
第六條 機關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)不得要求中小企業(yè)接受不合理的付款期限、方式、條件和違約責任等交易條件，不得違約拖欠中小企業(yè)的貨物、工程、服務(wù)款項。
中小企業(yè)應(yīng)當依法經(jīng)營，誠實守信，按照合同約定提供合格的貨物、工程和服務(wù)。
第八條 機關(guān)、事業(yè)單位從中小企業(yè)采購貨物、工程、服務(wù)，應(yīng)當自貨物、工程、服務(wù)交付之日起30日內(nèi)支付款項；合同另有約定的，付款期限最長不得超過60日。
大型企業(yè)從中小企業(yè)采購貨物、工程、服務(wù)，應(yīng)當按照行業(yè)規(guī)范、交易習慣合理約定付款期限并及時支付款項。
合同約定采取履行進度結(jié)算、定期結(jié)算等結(jié)算方式的，付款期限應(yīng)當自雙方確認結(jié)算金額之日起算。
（三）最高人民法院關(guān)于大型企業(yè)與中小企業(yè)約定以第三方支付款項為付款前提條款效力問題的批復（法釋〔2024〕11號）
一、大型企業(yè)在建設(shè)工程施工、采購貨物或者服務(wù)過程中，與中小企業(yè)約定以收到第三方向其支付的款項為付款前提的，因其內(nèi)容違反《保障中小企業(yè)款項支付條例》第六條、第八條的規(guī)定，人民法院應(yīng)當根據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定該約定條款無效。
二、在認定合同約定條款無效后，人民法院應(yīng)當根據(jù)案件具體情況，結(jié)合行業(yè)規(guī)范、雙方交易習慣等，合理確定大型企業(yè)的付款期限及相應(yīng)的違約責任。雙方對欠付款項利息計付標準有約定的，按約定處理；約定違法或者沒有約定的，按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的一年期貸款市場報價利率計息。大型企業(yè)以合同價款已包含對逾期付款補償為由要求減輕違約責任，經(jīng)審查抗辯理由成立的，人民法院可予支持。
七、深圳建設(shè)工程律師建議
背靠背條款，本質(zhì)是一種風險分配機制。雙方在合同中約定，一方在向另一方履行合同義務(wù)之前，必須先從第三方獲得相應(yīng)的履行。背靠背條款并不是一個新鮮概念，在經(jīng)濟環(huán)境較好的時候，背靠背條款的效力認定問題并沒有一種上升到最高院給出結(jié)論的緊迫性，下游企業(yè)在利潤尚可的背景下，似乎沒有與上游企業(yè)“撕破臉”的必要，彼時墊資施工、拖欠工資的現(xiàn)象也有，不過尚在忍受范圍之內(nèi)。
工業(yè)和信息化部產(chǎn)業(yè)政策法規(guī)司、工業(yè)和信息化部中小企業(yè)局、司法部立法二局編著《保障中小企業(yè)款項支付條例釋義》載明“《條例》在交易中給予中小企業(yè)特殊保護，但對于確定企業(yè)規(guī)模類型的指標，如從業(yè)人員、營業(yè)收入、資產(chǎn)總額等信息，對于企業(yè)外部的人而言獲取難度較大，交易的一方當事人往往難以判斷交易相對人是否屬于中小企業(yè)。為保護平等交易雙方的合法權(quán)益，中小企業(yè)應(yīng)當履行主動告知義務(wù)，如果中小企業(yè)沒有主動告知，機關(guān)事業(yè)單位和大型企業(yè)也沒有義務(wù)去核實，將不受《條例》及有關(guān)法律法規(guī)的約束。
對《批復》的理解中提到，《保障中小企業(yè)款項支付條例》第六條規(guī)定大型企業(yè)不得要求中小企業(yè)接受不合理的付款期限、方式、條件和違約責任等交易條件，不得違約拖欠中小企業(yè)款項，第八條規(guī)定大型企業(yè)應(yīng)當合理約定付款期限并及時支付款項。上述規(guī)定雖然針對的是合同訂立后的履行行為，但其目的在于促進大型企業(yè)及時支付中小企業(yè)賬款，保障中小企業(yè)公平參與市場競爭，維護中小企業(yè)依法獲得款項支付的合法權(quán)益，在性質(zhì)上應(yīng)當屬于民法典第一百五十三條第一款規(guī)定的強制性規(guī)定。
司法解釋的出臺，其主要作用在于厘清非抽象的、不明確之法律規(guī)定可能帶來的司法適用誤差，但就其實際運行情況來看，其與立法無異。民法典并無立法解釋，其不完備性及缺陷完全由司法解釋彌補。加之各地法官審判能力不一，在審判各類案件時由于相關(guān)領(lǐng)域知識欠缺或法律解釋方法不足，司法解釋實質(zhì)上已成為了法官統(tǒng)一裁判尺度的風向標，相應(yīng)的，法官解釋法律的能力便因此被限制住。法院在處理案件時，旨在盡早化解糾紛，但大量司法解釋的出臺一定程度上限制了案件處理的靈活性。
背靠背條款的效力認定是一個復雜的問題，涉及到合同法、法經(jīng)濟學等多個領(lǐng)域，司法裁判對背靠背條款雖觀點各異，但仔細厘清不難發(fā)現(xiàn)，其中法律關(guān)系并非同質(zhì)。最高院的司法解釋雖然試圖為這一問題提供指導，但實際操作中仍需考慮到具體情況的多樣性和復雜性。法院在未來的案件處理中，需要更加細致地分析各方的實際情況，以實現(xiàn)公平合理的風險分配，而非直接一刀切式地認定所涉背靠背條款均無效。