外商投資法“準入前國民待遇加負面清單管理”規(guī)定的適用-吳良好與如皋市金鼎置業(yè)有限公司等股東資格確認糾紛案【(2021)最高法民申1074號】
一、裁判要旨
外商投資企業(yè)股權(quán)變更登記行為不屬于外商投資法第四條所稱負面清單管理范圍的，當事人以相關法律行為發(fā)生在外商投資法實施之前，主張變更登記應征得外商投資企業(yè)審批機關同意的，人民法院依照外商投資法規(guī)定的“給予國民待遇”和“內(nèi)外資一致”的原則，不予支持。
二、基本案情
再審申請人（一審被告、二審上訴人）：如皋市金鼎置業(yè)有限公司。
再審申請人（一審第三人）：南通正達房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。
被申請人（一審原告、二審被上訴人）：吳良好。
二審上訴人（一審被告）：葉宏濱。
一審第三人：福建涵江大地房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。
金鼎公司為有限責任公司（臺港澳與內(nèi)地合資），經(jīng)營范圍為房地產(chǎn)開發(fā)。2013年，金鼎公司召開股東會，形成《金鼎公司股東會議紀要》，對金鼎公司實際股東及股權(quán)進行確認，即金鼎公司工商登記在葉某和大地公司名下股權(quán)的實際股東及股權(quán)比例為：葉某占股52.5%、吳某占股20%……。葉某同意將登記在其名下的金鼎公司股權(quán)，依照會議確認的比例分別轉(zhuǎn)讓給吳某等實際股東。因葉某、金鼎公司未辦理股權(quán)變更登記，吳某提起訴訟，要求葉某將金鼎公司20%股權(quán)變更登記至其名下。
三、裁判結(jié)果
一審法院判決如下：一、葉宏濱、如皋市金鼎置業(yè)有限公司于本判決生效之日起三個月內(nèi)將葉宏濱持有的如皋市金鼎置業(yè)有限公司20%的股權(quán)變更登記至吳良好名下；二、駁回吳良好的其他訴訟請求。
二審法院判決如下：駁回上訴，維持原判。
再審法院判決如下：駁回如皋市金鼎置業(yè)有限公司、南通正達房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的再審申請。
四、爭議焦點
（一）關于有關案涉股權(quán)變更登記應當征得外商投資企業(yè)審批機關同意的主張是否成立。
（二）關于二審法院未考慮正達公司關于案涉股權(quán)變更登記的意見，存在錯誤的主張是否成立問題。
五、裁判理由
（一）關于有關案涉股權(quán)變更登記應當征得外商投資企業(yè)審批機關同意的主張是否成立。
再審法院認為，外商投資法第四條第一、二款規(guī)定：“國家對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度。前款所稱準入前國民待遇，是指在投資準入階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇；所稱負面清單，是指國家規(guī)定在特定領域?qū)ν馍掏顿Y實施的準入特別管理措施。國家對負面清單之外的外商投資，給予國民待遇?！蓖馍掏顿Y法第二十八條第三款規(guī)定：“外商投資準入負面清單以外的領域，按照內(nèi)外資一致的原則實施管理。”第三十一條規(guī)定：“外商投資企業(yè)的組織形式、組織機構(gòu)及其活動準則，適用《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合伙企業(yè)法》等法律的規(guī)定?！币勒铡吨腥A人民共和國外商投資法實施條例》(以下簡稱外商投資法實施條例)第四十八條第一款的規(guī)定，香港特別行政區(qū)投資者在內(nèi)地投資，參照外商投資法和外商投資法實施條例執(zhí)行；法律、行政法規(guī)或者國務院另有規(guī)定的，從其規(guī)定。
本案中，案涉股東會議紀要確認被申請人享有金鼎公司20%的股份，明確了案涉股權(quán)變更登記應在2013年11月15日前完成，當時施行的《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》(以下簡稱中外合資經(jīng)營企業(yè)法)第三條規(guī)定：“合營各方簽訂的合營協(xié)議、合同、章程，應報國家對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門審查批準?！?016年修正的中外合資經(jīng)營企業(yè)法第十五條規(guī)定：“舉辦合營企業(yè)不涉及國家規(guī)定實施準入特別管理措施的，對本法第三條、第十三條、第十四條規(guī)定的審批事項，適用備案管理?！倍彿ㄔ簩徖砥陂g，外商投資法、外商投資法實施條例，以及商務部、國家市場監(jiān)督管理總局制定的《外商投資信息報告辦法》于2020年1月1日起施行，對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理以及外商投資信息報告等制度。關于負面清單以外的領域，外商投資法第四條規(guī)定了“給予國民待遇”，第二十八條第三款規(guī)定：“按照內(nèi)外資一致的原則實施管理?！?/span>
外商投資法、外商投資法實施條例施行后，中外合資經(jīng)營企業(yè)法、《中華人民共和國外資企業(yè)法》《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》及其實施條例或?qū)嵤┘殑t同時廢止。這些已被廢止的法律、行政法規(guī)中有關審批、備案管理的制度不再實行。因此，雖然相關法律行為發(fā)生在外商投資法實施之前，但是涉爭外商投資企業(yè)的股權(quán)變更登記不屬于外商投資法第四條所稱的負面清單的管理范圍的，人民法院應當依照“給予國民待遇”和“內(nèi)外資一致”的原則，對當事人有關應當征得外商投資企業(yè)審批機關同意的主張不予支持。本案中，金鼎公司的經(jīng)營范圍為“房地產(chǎn)開發(fā)”，案涉股權(quán)變更登記不屬于負面清單的管理范圍，因此，再審申請人的相關申請再審理由不能成立。
（二）關于二審法院未考慮正達公司關于案涉股權(quán)變更登記的意見，存在錯誤的主張是否成立問題。
再審法院認為，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》第二十二條規(guī)定：“當事人之間對股權(quán)歸屬發(fā)生爭議，一方請求人民法院確認其享有股權(quán)的，應當證明以下事實之一：(一)已經(jīng)依法向公司出資或者認繳出資，且不違反法律法規(guī)強制性規(guī)定；(二)已經(jīng)受讓或者以其他形式繼受公司股權(quán)，且不違反法律法規(guī)強制性規(guī)定。”第二十三條規(guī)定：“當事人依法履行出資義務或者依法繼受取得股權(quán)后，公司未根據(jù)公司法第三十二條、第三十三條的規(guī)定簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊并辦理公司登記機關登記，當事人請求公司履行上述義務的，人民法院應予支持?！北景钢?，根據(jù)股東會議紀要、2013年10月20日的《股權(quán)確認書》等證據(jù)，能夠證明被申請人已實際投資并享有金鼎公司20%的股份。被申請人受葉宏濱的委托主持股東會議，與其他股東共同推薦董事，已實際參與公司經(jīng)營管理活動，行使股東權(quán)利。被申請人于2017年6月26日提起本案訴訟，正達公司于2018年10月18日受讓葉宏濱名下的金鼎公司股份，根據(jù)已經(jīng)生效的3988號裁定、1220號判決、1463號判決的認定，再審申請人有關二審法院未考慮正達公司意見，存在錯誤的主張不能成立。
2015年8月，被申請人通過案外人吳麗萍的郵箱發(fā)送聯(lián)系函，要求葉宏濱和金鼎公司依照股東會議紀要辦理案涉股權(quán)變更登記，再審申請人有關超出訴訟時效的申請再審理由不能成立。正達公司在一審中是沒有獨立請求權(quán)的第三人，案涉股權(quán)變更登記不涉及正達公司享有的股權(quán)，一審判決也沒有判令其承擔法律責任，正達公司有關其有權(quán)提起上訴的申請再審理由也不能成立。
六、相關法律規(guī)定
（一）《中華人民共和國民法典》
第三百一十一條 無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：
（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意；
（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；
（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。
受讓人依據(jù)前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求損害賠償。
當事人善意取得其他物權(quán)的，參照適用前兩款規(guī)定。。
（二）《中華人民共和國外商投資法》
第二條 在中華人民共和國境內(nèi)（以下簡稱中國境內(nèi)）的外商投資，適用本法。
本法所稱外商投資，是指外國的自然人、企業(yè)或者其他組織（以下稱外國投資者）直接或者間接在中國境內(nèi)進行的投資活動，包括下列情形：
（一）外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內(nèi)設立外商投資企業(yè)；
（二）外國投資者取得中國境內(nèi)企業(yè)的股份、股權(quán)、財產(chǎn)份額或者其他類似權(quán)益；
（三）外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內(nèi)投資新建項目；
（四）法律、行政法規(guī)或者國務院規(guī)定的其他方式的投資。
本法所稱外商投資企業(yè)，是指全部或者部分由外國投資者投資，依照中國法律在中國境內(nèi)經(jīng)登記注冊設立的企業(yè)。
第三條 國家堅持對外開放的基本國策，鼓勵外國投資者依法在中國境內(nèi)投資。
國家實行高水平投資自由化便利化政策，建立和完善外商投資促進機制，營造穩(wěn)定、透明、可預期和公平競爭的市場環(huán)境。
（三）《最高人民法院關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)(2020修正)》
第十四條 當事人之間約定一方實際投資、另一方作為外商投資企業(yè)名義股東，實際投資者請求確認其在外商投資企業(yè)中的股東身份或者請求變更外商投資企業(yè)股東的，人民法院不予支持。同時具備以下條件的除外：
（一）實際投資者已經(jīng)實際投資；
（二）名義股東以外的其他股東認可實際投資者的股東身份；
（三）人民法院或當事人在訴訟期間就將實際投資者變更為股東征得了外商投資企業(yè)審批機關的同意。
（四）《最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定(三)(2020修正)》
第二十三條 當事人依法履行出資義務或者依法繼受取得股權(quán)后，公司未根據(jù)公司法第三十一條、第三十二條的規(guī)定簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊并辦理公司登記機關登記，當事人請求公司履行上述義務的，人民法院應予支持。
第二十四條 有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無法律規(guī)定的無效情形，人民法院應當認定該合同有效。
前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。
實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。
第二十五條 名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權(quán)享有實際權(quán)利為由，請求認定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照民法典第三百一十一條的規(guī)定處理。
名義股東處分股權(quán)造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔賠償責任的，人民法院應予支持。
第二十六條 公司債權(quán)人以登記于公司登記機關的股東未履行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持。
名義股東根據(jù)前款規(guī)定承擔賠償責任后，向?qū)嶋H出資人追償?shù)?，人民法院應予支持?/span>
第二十七條 股權(quán)轉(zhuǎn)讓后尚未向公司登記機關辦理變更登記，原股東將仍登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，受讓股東以其對于股權(quán)享有實際權(quán)利為由，請求認定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照民法典第三百一十一條的規(guī)定處理。
原股東處分股權(quán)造成受讓股東損失，受讓股東請求原股東承擔賠償責任、對于未及時辦理變更登記有過錯的董事、高級管理人員或者實際控制人承擔相應責任的，人民法院應予支持；受讓股東對于未及時辦理變更登記也有過錯的，可以適當減輕上述董事、高級管理人員或者實際控制人的責任。
七、春霆團隊律師建議
本案參照適用《外商投資法》有關“準入前國民待遇加負面清單管理”的規(guī)定，以及有關對負面清單以外的領域“按照內(nèi)外資一致的原則實施管理”的規(guī)定，明確以下規(guī)則：雖然相關投資行為發(fā)生在《外商投資法》實施之前，但是外商投資企業(yè)不屬于“負面清單”管理范圍的，人民法院應當依照“給予國民待遇”和“內(nèi)外資一致”原則，不需要征得外商投資審批機關同意才生效。本案對于統(tǒng)一外商投資相關法律適用，平等保護投資者合法權(quán)益，促進優(yōu)化投資環(huán)境，具有積極作用。
本案為負面清單之外領域投資合同的效力認定采用“從新兼有效”原則的典型案例?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國外商投資法〉若干問題的解釋》第2條第2款規(guī)定，“對外商投資法第四條所指的外商投資準入負面清單之外的領域形成的投資合同，當事人以合同未經(jīng)有關行政主管部門批準、登記為由主張合同無效或者未生效的，人民法院不予支持。前款規(guī)定的投資合同簽訂于外商投資法施行前，但人民法院在外商投資法施行時尚未作出生效裁判的，適用前款規(guī)定認定合同的效力”。《外商投資法》確立了國家對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度，對負面清單之外領域的合同采用“從新兼有效”的認定原則，有利于促進和保障投資，且與盡可能認定合同有效的基本司法態(tài)度一致。
由于外商投資負面清單動態(tài)調(diào)整，因此投資方在簽訂投資合同時應嚴格審查外商投資負面清單。值得注意的是，從發(fā)展趨勢上看，負面清單限制范圍越來越寬松，因此如投資禁止投資領域或者違反限制性準入特別管理措施，但在法院生效裁判作出前負面清單調(diào)整，不再落入禁止或者限制投資領域，投資方可主張合同效力的瑕疵事由已經(jīng)消滅，合同應為有效。