外商投資法“準(zhǔn)入前國(guó)民待遇加負(fù)面清單管理”規(guī)定的適用-吳良好與如皋市金鼎置業(yè)有限公司等股東資格確認(rèn)糾紛案【(2021)最高法民申1074號(hào)】
一、裁判要旨
外商投資企業(yè)股權(quán)變更登記行為不屬于外商投資法第四條所稱負(fù)面清單管理范圍的，當(dāng)事人以相關(guān)法律行為發(fā)生在外商投資法實(shí)施之前，主張變更登記應(yīng)征得外商投資企業(yè)審批機(jī)關(guān)同意的，人民法院依照外商投資法規(guī)定的“給予國(guó)民待遇”和“內(nèi)外資一致”的原則，不予支持。
二、基本案情
再審申請(qǐng)人（一審被告、二審上訴人）：如皋市金鼎置業(yè)有限公司。
再審申請(qǐng)人（一審第三人）：南通正達(dá)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司。
被申請(qǐng)人（一審原告、二審被上訴人）：吳良好。
二審上訴人（一審被告）：葉宏濱。
一審第三人：福建涵江大地房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司。
金鼎公司為有限責(zé)任公司（臺(tái)港澳與內(nèi)地合資），經(jīng)營(yíng)范圍為房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)。2013年，金鼎公司召開(kāi)股東會(huì)，形成《金鼎公司股東會(huì)議紀(jì)要》，對(duì)金鼎公司實(shí)際股東及股權(quán)進(jìn)行確認(rèn)，即金鼎公司工商登記在葉某和大地公司名下股權(quán)的實(shí)際股東及股權(quán)比例為：葉某占股52.5%、吳某占股20%……。葉某同意將登記在其名下的金鼎公司股權(quán)，依照會(huì)議確認(rèn)的比例分別轉(zhuǎn)讓給吳某等實(shí)際股東。因葉某、金鼎公司未辦理股權(quán)變更登記，吳某提起訴訟，要求葉某將金鼎公司20%股權(quán)變更登記至其名下。
三、裁判結(jié)果
一審法院判決如下：一、葉宏濱、如皋市金鼎置業(yè)有限公司于本判決生效之日起三個(gè)月內(nèi)將葉宏濱持有的如皋市金鼎置業(yè)有限公司20%的股權(quán)變更登記至吳良好名下；二、駁回吳良好的其他訴訟請(qǐng)求。
二審法院判決如下：駁回上訴，維持原判。
再審法院判決如下：駁回如皋市金鼎置業(yè)有限公司、南通正達(dá)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司的再審申請(qǐng)。
四、爭(zhēng)議焦點(diǎn)
（一）關(guān)于有關(guān)案涉股權(quán)變更登記應(yīng)當(dāng)征得外商投資企業(yè)審批機(jī)關(guān)同意的主張是否成立。
（二）關(guān)于二審法院未考慮正達(dá)公司關(guān)于案涉股權(quán)變更登記的意見(jiàn)，存在錯(cuò)誤的主張是否成立問(wèn)題。
五、裁判理由
（一）關(guān)于有關(guān)案涉股權(quán)變更登記應(yīng)當(dāng)征得外商投資企業(yè)審批機(jī)關(guān)同意的主張是否成立。
再審法院認(rèn)為，外商投資法第四條第一、二款規(guī)定：“國(guó)家對(duì)外商投資實(shí)行準(zhǔn)入前國(guó)民待遇加負(fù)面清單管理制度。前款所稱準(zhǔn)入前國(guó)民待遇，是指在投資準(zhǔn)入階段給予外國(guó)投資者及其投資不低于本國(guó)投資者及其投資的待遇；所稱負(fù)面清單，是指國(guó)家規(guī)定在特定領(lǐng)域?qū)ν馍掏顿Y實(shí)施的準(zhǔn)入特別管理措施。國(guó)家對(duì)負(fù)面清單之外的外商投資，給予國(guó)民待遇?！蓖馍掏顿Y法第二十八條第三款規(guī)定：“外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單以外的領(lǐng)域，按照內(nèi)外資一致的原則實(shí)施管理。”第三十一條規(guī)定：“外商投資企業(yè)的組織形式、組織機(jī)構(gòu)及其活動(dòng)準(zhǔn)則，適用《中華人民共和國(guó)公司法》、《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》等法律的規(guī)定。”依照《中華人民共和國(guó)外商投資法實(shí)施條例》(以下簡(jiǎn)稱外商投資法實(shí)施條例)第四十八條第一款的規(guī)定，香港特別行政區(qū)投資者在內(nèi)地投資，參照外商投資法和外商投資法實(shí)施條例執(zhí)行；法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院另有規(guī)定的，從其規(guī)定。
本案中，案涉股東會(huì)議紀(jì)要確認(rèn)被申請(qǐng)人享有金鼎公司20%的股份，明確了案涉股權(quán)變更登記應(yīng)在2013年11月15日前完成，當(dāng)時(shí)施行的《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》(以下簡(jiǎn)稱中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法)第三條規(guī)定：“合營(yíng)各方簽訂的合營(yíng)協(xié)議、合同、章程，應(yīng)報(bào)國(guó)家對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門(mén)審查批準(zhǔn)?！?016年修正的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法第十五條規(guī)定：“舉辦合營(yíng)企業(yè)不涉及國(guó)家規(guī)定實(shí)施準(zhǔn)入特別管理措施的，對(duì)本法第三條、第十三條、第十四條規(guī)定的審批事項(xiàng)，適用備案管理?！倍彿ㄔ簩徖砥陂g，外商投資法、外商投資法實(shí)施條例，以及商務(wù)部、國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局制定的《外商投資信息報(bào)告辦法》于2020年1月1日起施行，對(duì)外商投資實(shí)行準(zhǔn)入前國(guó)民待遇加負(fù)面清單管理以及外商投資信息報(bào)告等制度。關(guān)于負(fù)面清單以外的領(lǐng)域，外商投資法第四條規(guī)定了“給予國(guó)民待遇”，第二十八條第三款規(guī)定：“按照內(nèi)外資一致的原則實(shí)施管理。”
外商投資法、外商投資法實(shí)施條例施行后，中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法、《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法》《中華人民共和國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》及其實(shí)施條例或?qū)嵤┘?xì)則同時(shí)廢止。這些已被廢止的法律、行政法規(guī)中有關(guān)審批、備案管理的制度不再實(shí)行。因此，雖然相關(guān)法律行為發(fā)生在外商投資法實(shí)施之前，但是涉爭(zhēng)外商投資企業(yè)的股權(quán)變更登記不屬于外商投資法第四條所稱的負(fù)面清單的管理范圍的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照“給予國(guó)民待遇”和“內(nèi)外資一致”的原則，對(duì)當(dāng)事人有關(guān)應(yīng)當(dāng)征得外商投資企業(yè)審批機(jī)關(guān)同意的主張不予支持。本案中，金鼎公司的經(jīng)營(yíng)范圍為“房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)”，案涉股權(quán)變更登記不屬于負(fù)面清單的管理范圍，因此，再審申請(qǐng)人的相關(guān)申請(qǐng)?jiān)賹徖碛刹荒艹闪ⅰ?/span>
（二）關(guān)于二審法院未考慮正達(dá)公司關(guān)于案涉股權(quán)變更登記的意見(jiàn)，存在錯(cuò)誤的主張是否成立問(wèn)題。
再審法院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定(三)》第二十二條規(guī)定：“當(dāng)事人之間對(duì)股權(quán)歸屬發(fā)生爭(zhēng)議，一方請(qǐng)求人民法院確認(rèn)其享有股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)證明以下事實(shí)之一：(一)已經(jīng)依法向公司出資或者認(rèn)繳出資，且不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定；(二)已經(jīng)受讓或者以其他形式繼受公司股權(quán)，且不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定?！钡诙龡l規(guī)定：“當(dāng)事人依法履行出資義務(wù)或者依法繼受取得股權(quán)后，公司未根據(jù)公司法第三十二條、第三十三條的規(guī)定簽發(fā)出資證明書(shū)、記載于股東名冊(cè)并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記，當(dāng)事人請(qǐng)求公司履行上述義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持?！北景钢校鶕?jù)股東會(huì)議紀(jì)要、2013年10月20日的《股權(quán)確認(rèn)書(shū)》等證據(jù)，能夠證明被申請(qǐng)人已實(shí)際投資并享有金鼎公司20%的股份。被申請(qǐng)人受葉宏濱的委托主持股東會(huì)議，與其他股東共同推薦董事，已實(shí)際參與公司經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)，行使股東權(quán)利。被申請(qǐng)人于2017年6月26日提起本案訴訟，正達(dá)公司于2018年10月18日受讓葉宏濱名下的金鼎公司股份，根據(jù)已經(jīng)生效的3988號(hào)裁定、1220號(hào)判決、1463號(hào)判決的認(rèn)定，再審申請(qǐng)人有關(guān)二審法院未考慮正達(dá)公司意見(jiàn)，存在錯(cuò)誤的主張不能成立。
2015年8月，被申請(qǐng)人通過(guò)案外人吳麗萍的郵箱發(fā)送聯(lián)系函，要求葉宏濱和金鼎公司依照股東會(huì)議紀(jì)要辦理案涉股權(quán)變更登記，再審申請(qǐng)人有關(guān)超出訴訟時(shí)效的申請(qǐng)?jiān)賹徖碛刹荒艹闪ⅰＵ_(dá)公司在一審中是沒(méi)有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，案涉股權(quán)變更登記不涉及正達(dá)公司享有的股權(quán)，一審判決也沒(méi)有判令其承擔(dān)法律責(zé)任，正達(dá)公司有關(guān)其有權(quán)提起上訴的申請(qǐng)?jiān)賹徖碛梢膊荒艹闪ⅰ?/span>
六、相關(guān)法律規(guī)定
（一）《中華人民共和國(guó)民法典》
第三百一十一條 無(wú)處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)：
（一）受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意；
（二）以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓?zhuān)?/span>
（三）轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。
受讓人依據(jù)前款規(guī)定取得不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無(wú)處分權(quán)人請(qǐng)求損害賠償。
當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照適用前兩款規(guī)定。。
（二）《中華人民共和國(guó)外商投資法》
第二條 在中華人民共和國(guó)境內(nèi)（以下簡(jiǎn)稱中國(guó)境內(nèi)）的外商投資，適用本法。
本法所稱外商投資，是指外國(guó)的自然人、企業(yè)或者其他組織（以下稱外國(guó)投資者）直接或者間接在中國(guó)境內(nèi)進(jìn)行的投資活動(dòng)，包括下列情形：
（一）外國(guó)投資者單獨(dú)或者與其他投資者共同在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)；
（二）外國(guó)投資者取得中國(guó)境內(nèi)企業(yè)的股份、股權(quán)、財(cái)產(chǎn)份額或者其他類(lèi)似權(quán)益；
（三）外國(guó)投資者單獨(dú)或者與其他投資者共同在中國(guó)境內(nèi)投資新建項(xiàng)目；
（四）法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他方式的投資。
本法所稱外商投資企業(yè)，是指全部或者部分由外國(guó)投資者投資，依照中國(guó)法律在中國(guó)境內(nèi)經(jīng)登記注冊(cè)設(shè)立的企業(yè)。
第三條 國(guó)家堅(jiān)持對(duì)外開(kāi)放的基本國(guó)策，鼓勵(lì)外國(guó)投資者依法在中國(guó)境內(nèi)投資。
國(guó)家實(shí)行高水平投資自由化便利化政策，建立和完善外商投資促進(jìn)機(jī)制，營(yíng)造穩(wěn)定、透明、可預(yù)期和公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境。
（三）《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定(一)(2020修正)》
第十四條 當(dāng)事人之間約定一方實(shí)際投資、另一方作為外商投資企業(yè)名義股東，實(shí)際投資者請(qǐng)求確認(rèn)其在外商投資企業(yè)中的股東身份或者請(qǐng)求變更外商投資企業(yè)股東的，人民法院不予支持。同時(shí)具備以下條件的除外：
（一）實(shí)際投資者已經(jīng)實(shí)際投資；
（二）名義股東以外的其他股東認(rèn)可實(shí)際投資者的股東身份；
（三）人民法院或當(dāng)事人在訴訟期間就將實(shí)際投資者變更為股東征得了外商投資企業(yè)審批機(jī)關(guān)的同意。
（四）《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)公司法》若干問(wèn)題的規(guī)定(三)(2020修正)》
第二十三條 當(dāng)事人依法履行出資義務(wù)或者依法繼受取得股權(quán)后，公司未根據(jù)公司法第三十一條、第三十二條的規(guī)定簽發(fā)出資證明書(shū)、記載于股東名冊(cè)并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記，當(dāng)事人請(qǐng)求公司履行上述義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。
第二十四條 有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對(duì)該合同效力發(fā)生爭(zhēng)議的，如無(wú)法律規(guī)定的無(wú)效情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。
前款規(guī)定的實(shí)際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭(zhēng)議，實(shí)際出資人以其實(shí)際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊(cè)記載、公司登記機(jī)關(guān)登記為由否認(rèn)實(shí)際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。
實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請(qǐng)求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書(shū)、記載于股東名冊(cè)、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。
第二十五條 名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實(shí)際出資人以其對(duì)于股權(quán)享有實(shí)際權(quán)利為由，請(qǐng)求認(rèn)定處分股權(quán)行為無(wú)效的，人民法院可以參照民法典第三百一十一條的規(guī)定處理。
名義股東處分股權(quán)造成實(shí)際出資人損失，實(shí)際出資人請(qǐng)求名義股東承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
第二十六條 公司債權(quán)人以登記于公司登記機(jī)關(guān)的股東未履行出資義務(wù)為由，請(qǐng)求其對(duì)公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，股東以其僅為名義股東而非實(shí)際出資人為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。
名義股東根據(jù)前款規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任后，向?qū)嶋H出資人追償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。
第二十七條 股權(quán)轉(zhuǎn)讓后尚未向公司登記機(jī)關(guān)辦理變更登記，原股東將仍登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，受讓股東以其對(duì)于股權(quán)享有實(shí)際權(quán)利為由，請(qǐng)求認(rèn)定處分股權(quán)行為無(wú)效的，人民法院可以參照民法典第三百一十一條的規(guī)定處理。
原股東處分股權(quán)造成受讓股東損失，受讓股東請(qǐng)求原股東承擔(dān)賠償責(zé)任、對(duì)于未及時(shí)辦理變更登記有過(guò)錯(cuò)的董事、高級(jí)管理人員或者實(shí)際控制人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；受讓股東對(duì)于未及時(shí)辦理變更登記也有過(guò)錯(cuò)的，可以適當(dāng)減輕上述董事、高級(jí)管理人員或者實(shí)際控制人的責(zé)任。
七、春霆團(tuán)隊(duì)律師建議
本案參照適用《外商投資法》有關(guān)“準(zhǔn)入前國(guó)民待遇加負(fù)面清單管理”的規(guī)定，以及有關(guān)對(duì)負(fù)面清單以外的領(lǐng)域“按照內(nèi)外資一致的原則實(shí)施管理”的規(guī)定，明確以下規(guī)則：雖然相關(guān)投資行為發(fā)生在《外商投資法》實(shí)施之前，但是外商投資企業(yè)不屬于“負(fù)面清單”管理范圍的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照“給予國(guó)民待遇”和“內(nèi)外資一致”原則，不需要征得外商投資審批機(jī)關(guān)同意才生效。本案對(duì)于統(tǒng)一外商投資相關(guān)法律適用，平等保護(hù)投資者合法權(quán)益，促進(jìn)優(yōu)化投資環(huán)境，具有積極作用。
本案為負(fù)面清單之外領(lǐng)域投資合同的效力認(rèn)定采用“從新兼有效”原則的典型案例?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)外商投資法〉若干問(wèn)題的解釋》第2條第2款規(guī)定，“對(duì)外商投資法第四條所指的外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單之外的領(lǐng)域形成的投資合同，當(dāng)事人以合同未經(jīng)有關(guān)行政主管部門(mén)批準(zhǔn)、登記為由主張合同無(wú)效或者未生效的，人民法院不予支持。前款規(guī)定的投資合同簽訂于外商投資法施行前，但人民法院在外商投資法施行時(shí)尚未作出生效裁判的，適用前款規(guī)定認(rèn)定合同的效力”?！锻馍掏顿Y法》確立了國(guó)家對(duì)外商投資實(shí)行準(zhǔn)入前國(guó)民待遇加負(fù)面清單管理制度，對(duì)負(fù)面清單之外領(lǐng)域的合同采用“從新兼有效”的認(rèn)定原則，有利于促進(jìn)和保障投資，且與盡可能認(rèn)定合同有效的基本司法態(tài)度一致。
由于外商投資負(fù)面清單動(dòng)態(tài)調(diào)整，因此投資方在簽訂投資合同時(shí)應(yīng)嚴(yán)格審查外商投資負(fù)面清單。值得注意的是，從發(fā)展趨勢(shì)上看，負(fù)面清單限制范圍越來(lái)越寬松，因此如投資禁止投資領(lǐng)域或者違反限制性準(zhǔn)入特別管理措施，但在法院生效裁判作出前負(fù)面清單調(diào)整，不再落入禁止或者限制投資領(lǐng)域，投資方可主張合同效力的瑕疵事由已經(jīng)消滅，合同應(yīng)為有效。