當事人對建設工程的工程量有爭議且未驗收的，是否可以按照分包人與總承包人就同一工程確定的工程量進行認定-朝陽美利建筑工程有限公司、三亞水億實業(yè)有限公司等建設工程施工合同糾紛案【(2021)最高法民申6282號】
一、裁判要旨
建設工程合同約定最終按實際工程量結(jié)算，案涉工程已由唯一施工人實際施工完畢并通過分包人移交給了總承包人，總承包人向分包人支付了工程進度款，分包人與實際施工人對工程量未能達成一致意見而沒有驗收結(jié)算的，可以根據(jù)分包人與總承包人之間就同一工程確定的工程量進行認定。
二、案情簡介
2017年5月31日，經(jīng)業(yè)主海南某漁政管理站就某岸線修復暨岸灘補砂工程項目進行公開招標，某案外人公司中標成為該項目的設計施工總承包方。2017年10月31日，某案外人公司與朝陽某工程公司簽訂《岸灘補砂工程施工合同》，約定承包人為某案外人公司，分包人為朝陽某工程公司。同日，三亞某實業(yè)公司（乙方）和朝陽某工程公司（甲方）簽訂《岸灘補砂工程勞務分包合同》，約定承包人為朝陽某工程公司，分包人為三亞某實業(yè)公司。工程施工期限為2017年10月1日至2017年12月10日，合同工期總?cè)諝v天數(shù)為71天；暫定工程總量XX萬立方米，綜合單價（不含稅）為XX元/立方米，暫定價款金額XX元。其中不含增值稅合同價款為XX元。本合同金額為暫定，合同最終按實際工程量結(jié)算。18.2.1條約定朝陽某工程公司根據(jù)總承包方支付給朝陽某工程公司的進度款，按照比例或者根據(jù)總承包方實際支付給朝陽某工程公司的進度款情況，朝陽某工程公司在核定三亞某實業(yè)公司完成合同價款的基礎(chǔ)上扣除相關(guān)款項后，按照18.2.2款約定即“甲乙雙方協(xié)商一致，乙方負責自籌資金墊付施工，施工至合同約定的60%，甲方開始計量”支付給三亞某實業(yè)公司，最高支付至合同價款的80%。合同簽訂后，三亞某實業(yè)公司依約進場施工。2018年6月12日，某案外人公司和朝陽某工程公司簽訂《2018年6月分包工程計量單》，確認朝陽某工程公司已完成分包工程量XX萬立方米，工程價款為XX元，并按85%的比例向朝陽某工程公司支付了進度款XX元。三亞某實業(yè)公司、朝陽某工程公司均確認《岸灘補砂工程勞務分包合同》所涉工程已經(jīng)施工完畢，但因雙方對三亞某實業(yè)公司施工工程量及價款未能達成一致意見而沒有驗收結(jié)算，朝陽某工程公司已向三亞某實業(yè)公司支付了XX元相關(guān)款項。同時，朝陽某工程公司已將案涉工程交付某案外人公司，但朝陽某工程公司和總承包人某案外人公司迄今也尚未驗收結(jié)算。
三亞某實業(yè)公司向法院提起訴訟，訴訟請求：一、朝陽某工程公司向三亞某實業(yè)公司支付工程進度款XX元及利息XX元；二、本案案件受理費、保全費由三亞某實業(yè)公司承擔。
三、裁判結(jié)果
一審法院判決：一、朝陽某工程公司應于本判決生效之日起十日內(nèi)向三亞某實業(yè)公司支付工程進度款XX元；二、駁回三亞某實業(yè)公司的其他訴訟請求。
二審法院判決：駁回上訴，維持原判。
再審法院裁定：駁回朝陽某工程公司的再審申請。
四、爭議焦點
（一）關(guān)于法律適用。
（二）關(guān)于工程量計算。
五、裁判理由
（一）關(guān)于法律適用。
再審法院認為，《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?！背柲彻こ坦九c三亞某實業(yè)公司簽訂《岸灘補砂工程勞務分包合同》，將案涉分包工程全部轉(zhuǎn)包給三亞某實業(yè)公司施工，屬于違法轉(zhuǎn)包的情形，應認定合同無效，但工程已由三亞某實業(yè)公司施工完畢，并由朝陽某工程公司移交給某案外人公司。三亞某實業(yè)公司依據(jù)與朝陽某工程公司簽訂的分包合同及其履行情況請求朝陽某工程公司支付工程進度款具有事實和法律依據(jù)。《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規(guī)定：“建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持。”朝陽某工程公司接受了三亞某實業(yè)公司移交的工程，且已移交給總承包人，應視為工程經(jīng)過了竣工驗收且質(zhì)量符合約定，朝陽某工程公司又以未經(jīng)竣工驗收為由主張權(quán)利，不應獲得支持。綜上，原審認定三亞某實業(yè)公司有權(quán)請求朝陽某工程公司參照合同約定支付工程價款并無不當。朝陽某工程公司關(guān)于原審適用法律錯誤的申請再審理由不能成立。
（二）關(guān)于工程量計算。
再審法院認為，案涉分包工程已施工完畢并移交給總承包人，總承包人向朝陽某工程公司支付了進度款，三亞某實業(yè)公司請求朝陽某工程公司支付進度款的條件已經(jīng)成就。三亞某實業(yè)公司與朝陽某工程公司就施工工程量不能達成一致，因朝陽某工程公司向總承包人移交的案涉分包工程完全由三亞某實業(yè)公司施工完成，朝陽某工程公司與總承包人確認了實際工程量為51萬立方米，原審支持三亞某實業(yè)公司的主張并無不當，朝陽某工程公司申請再審沒有充分的證據(jù)推翻原審的認定。
六、相關(guān)法律規(guī)定
（一）《中華人民共和國民法典》
第七百九十三條 建設工程施工合同無效，但是建設工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人。
建設工程施工合同無效，且建設工程經(jīng)驗收不合格的，按照以下情形處理：
（一）修復后的建設工程經(jīng)驗收合格的，發(fā)包人可以請求承包人承擔修復費用；
（二）修復后的建設工程經(jīng)驗收不合格的，承包人無權(quán)請求參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償。
發(fā)包人對因建設工程不合格造成的損失有過錯的，應當承擔相應的責任。
（二）最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）（法釋〔2020〕25號）
第十四條 建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，人民法院不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔民事責任。
第二十條 當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。
七、深圳建設工程律師建議
目前我國工程造價計價模式主要有工程定額計價和工程量清單計價兩種方法。但無論采取何種計價方式，計算工程量是解決爭議的關(guān)鍵。人民法院在當事人對工程量發(fā)生爭議時以簽證等書面文件或者其他能夠證明實際工程量發(fā)生的證據(jù)作為確認工程量的依據(jù)。當事人就工程量有爭議的，首先應按照施工中形成的簽證等書面文件確認。如果施工人未能提供簽證文件證明工程量，但是能夠證明發(fā)包人同意其施工和其他證據(jù)綜合證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。
一般而言，工程簽證是施工合同外工程量的核心計算依據(jù)。在施工過程中，工程出現(xiàn)設計變更，工程量增減，導致實際施工發(fā)生圖紙外的工程內(nèi)容，因沒有施工圖紙依據(jù)，發(fā)、承包雙方通過現(xiàn)場簽證的形式，確認“該部分新增或減少的施工量”，故簽證實際是原《建設工程施工合同》的補充約定。
施工圖紙或竣工圖紙，也是確定工程量的一個重要依據(jù)。因施工圖/竣工圖有詳細列明施工合同范圍內(nèi)每項工程的施工工藝/工序、施工參數(shù)，且兩份圖紙在工程開工前及竣工后均需報主管部門備案。據(jù)此，發(fā)包方為保障工程質(zhì)量以及實現(xiàn)設計意圖，均會在《建設工程施工合同》中約定承包人施工范圍為“施工圖包含的全部工程（最終以實際完成為準）”，并將“施工圖”作為合同的重要組成部分。因此，施工圖/竣工圖是承包人施工量的重要計算依據(jù)。
承包方中途退場的情況下，混凝土抗壓等檢測報告、監(jiān)理日志可區(qū)分施工界面，亦系確認工程量的關(guān)鍵證據(jù)。在建設工程領(lǐng)域，因發(fā)包方未及時足額支付工程款項，或承包方施工工程質(zhì)量出現(xiàn)問題，雙方終止履行施工合同，承包方中途退場，且在雙方未固定施工界面的情況下，發(fā)包方又另行委托第三方進場施工，引發(fā)工程量結(jié)算爭議，若發(fā)、承包雙方不能有效證明雙方實際施工情況，恐造成嚴重損失。實踐中，水電消防實驗記錄、設備開箱驗收記錄、工程樁基記錄、驗槽記錄、軸線檢查記錄等，均可在一定程度上體現(xiàn)承包人工程量，輔助區(qū)分承包人施工界面。此外，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，監(jiān)理單位負有記錄施工進展情況的義務，其監(jiān)理施工日志亦可作為“幫助區(qū)分施工界面”的關(guān)鍵證據(jù)。
其他可以確認工程量的證據(jù)?！捌渌C據(jù)”確認工程量的前提是，發(fā)包方同意承包人施工，且承包人不能提供簽證文件證明工程量發(fā)生。建設工程施工合同履行期間，雙方當事人根據(jù)施工合同發(fā)生的各種通知、證明、證書、工程變更單、工程對賬、補充協(xié)議、備忘錄、函件以及經(jīng)過確認的會議紀要、電報、微信聊天記錄、工程影像資料等證據(jù)，都可以作為確定工程量實際發(fā)生額的計算依據(jù)。