法院如何認(rèn)定工程驗(yàn)收不合格的有效合同的工程款結(jié)算糾紛-重慶天字實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司與格爾木寰琨新能源技術(shù)開發(fā)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案【(2015)民一終字第129號】
一、裁判要旨
（一）當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人
能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。
（二）施工合同有效，無論雙方是否繼續(xù)履行，承包人均應(yīng)在約定的范圍內(nèi)承擔(dān)質(zhì)保義務(wù)。建設(shè)工程竣工驗(yàn)收不合格的，經(jīng)承包人修復(fù)后仍然不合格，承包人索要工程款的，不予支持。
二、案情簡介
上訴人(一審被告、反訴原告)：重慶天字實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司，住所地重慶市涪陵橋南稻香路40號。
被上訴人(一審原告、反訴被告)：格爾木寰琨新能源技術(shù)開發(fā)有限責(zé)任公司，住所地青海省格爾木昆侖經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)。
2011年12月25日，寰琨公司與天字公司簽訂《建設(shè)工程施工協(xié)議書》(以下簡稱協(xié)議書)，約定由天字公司承包格爾木經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)建造30萬噸變性燃料甲醇、8萬噸甲醇基清潔燃料調(diào)和助劑及10萬噸甲醇汽(柴)油項目中的圍墻、道路、辦公樓、宿舍樓、專家樓及生活區(qū)公用工程，包工包料總承包；承保范圍為上述工程施工圖內(nèi)全部內(nèi)容；工期自2012年2月10日至2012年9月30日，共計230天；合同價為2154萬元?！秾Ｓ脳l款》約定工程款(進(jìn)度款)支付為銀行轉(zhuǎn)賬，所有工程款應(yīng)由發(fā)包人轉(zhuǎn)到合同約定的承包人指定賬戶。圍墻、道路、辦公、生活區(qū)公用工程等由承包方墊資到工程造價800萬元后，由發(fā)包人一次性支付給承包人該工程款。剩余工程按承包人月進(jìn)度由發(fā)包人支付給承包人每月所完工程量造價70%的工程進(jìn)度款，工程竣工驗(yàn)收合格后發(fā)包人支付工程總造價97%的工程款給承包人，扣留3%作為保修金，保修期為一年，保修金在保修期滿后5日內(nèi)一次付清。
2011年11月、2012年2月2日，天字公司分別向寰琨公司支付履約保證金215萬元。
2012年4月10日，天字公司西寧分公司與何國洪簽訂《格爾木寰琨新能源技術(shù)開發(fā)工程勞務(wù)分包合同》。
2012年5月11日，在建設(shè)單位寰琨公司鄭長山、李旻、高震，監(jiān)理單位石立來、王洪偉，施工單位天字公司黃朝文、陳鵬、宋偉民等人的參加下，共同形成《寰琨新能源公司工程協(xié)調(diào)會議紀(jì)要》，達(dá)成以下協(xié)議：辦公樓、1某宿舍樓、2某宿舍樓同步開工，專家樓不納入施工范圍。
2012年8月22日，寰琨公司向天字公司支付120萬元工程款。
2011年8月21日，寰琨公司向一審法院起訴，以天字公司違反協(xié)議書約定，將工程轉(zhuǎn)包他人，拖延工期致使工程不能如期完工，同時因非法轉(zhuǎn)包導(dǎo)致工程質(zhì)量不合格，給寰琨公司造成經(jīng)濟(jì)損失為由提起訴訟。請求：1、解除寰琨公司與天字公司簽訂的協(xié)議書；2、判令天字公司支付違約金及損失1000萬元；3、本案訴訟費(fèi)由天字公司承擔(dān)。
天字公司反訴稱，天字公司與寰琨公司簽訂協(xié)議書后，即按協(xié)議書專用條款41.3(2)的約定分二次支付履約保證金215萬元，并安排施工機(jī)械人員進(jìn)場組織施工。天字公司施工至2012年7月上旬時已墊付工程款800萬元，按照協(xié)議書專用條款第26條的約定，寰琨公司應(yīng)一次性支付天字公司墊付的800萬元工程款，但其違約未能支付該工程款。為了雙方的合作關(guān)系，在寰琨公司多次作出盡快付款的承諾下，天字公司繼續(xù)施工至2012年7月底時，已完工程款項為1257萬元。寰琨公司無視協(xié)議書支付工程款的約定，始終對其應(yīng)支付的1257萬元工程款分文不付，寰琨公司根本違約。請求：判令寰琨公司支付工程款1257萬元及違約金236928.33元。
2012年11月12日、2013年1月17日，寰琨公司、天字公司分別向一審法院提出工程質(zhì)量、在建工程量、價款的司法鑒定申請。2013年7月，甘肅省建筑科學(xué)研究院作出《格爾木寰琨新能源技術(shù)開發(fā)有限公司在建甲醇汽(柴)油項目工程質(zhì)量檢測鑒定報告》(以下簡稱《鑒定報告》)，鑒定意見為：(一)、辦公樓、1號宿舍樓、2號宿舍樓地基基礎(chǔ)工程質(zhì)量均不滿足設(shè)計要求；上部結(jié)構(gòu)均存在不同程度的工程質(zhì)量問題，諸多方面不滿足設(shè)計及相關(guān)規(guī)范要求；(二)廠區(qū)道路工程質(zhì)量不滿足設(shè)計要求；(三)廠區(qū)圍墻工程質(zhì)量不滿足設(shè)計要求。并出具《說明》，內(nèi)容為：該院對寰琨公司甲醇汽(柴)油項目在建工程已完部分工程質(zhì)量檢測鑒定已完成。應(yīng)一審法院要求，該院對該工程存在質(zhì)量問題的方面給予以下建議：1、該工程辦公樓、1號宿舍樓、2號宿舍樓地基基礎(chǔ)工程質(zhì)量均不滿足設(shè)計要求，建議有資質(zhì)的單位對該樓地基基礎(chǔ)進(jìn)行復(fù)核驗(yàn)算(如地基承載力驗(yàn)算、地基變形計算)，提出相應(yīng)的處理意見(可采用注漿加固等方法進(jìn)行處理)；建議對該樓上部結(jié)構(gòu)存在質(zhì)量缺陷的構(gòu)件進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)維修處理(可采用外粘型鋼或粘貼纖維復(fù)合材料等方法進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)加固)，或經(jīng)有資質(zhì)的單位進(jìn)行復(fù)合驗(yàn)算(如結(jié)構(gòu)、構(gòu)件承載力和抗震能力)后，提出相應(yīng)的處理意見。2、廠區(qū)道路工程質(zhì)量不滿足設(shè)計要求，建議進(jìn)行相應(yīng)的處理。3、廠區(qū)圍墻工程質(zhì)量不滿足設(shè)計要求，建議進(jìn)行相應(yīng)的處理。
2013年9月5日，青海保信建設(shè)工程造價咨詢有限公司作出青保工鑒字(2013)02號《關(guān)于對格爾木市經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)內(nèi)的30萬噸變性燃料甲醇項目辦公樓、宿舍樓、廠區(qū)圍墻、廠區(qū)道路已完工程工程量及工程造價的鑒定報告》(以下簡稱《工程量鑒定報告》)，鑒定意見為：本次鑒定的天字公司施工的格爾木市經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)內(nèi)的30萬噸變性燃料甲醇項目實(shí)際完成的工程總造價為10335405.77元，按合同約定整體下浮1.5414%后加上施工用水水費(fèi)后得出鑒定工程總造價為10181095.83元。
2013年10月30日，寰琨公司向一審法院提出工程質(zhì)量維護(hù)費(fèi)用鑒定申請。
2013年11月15日，甘肅省建筑科學(xué)研究院作出《關(guān)于天字公司提出對〈鑒定報告〉異議的答復(fù)》，內(nèi)容為：本次現(xiàn)場檢測鑒定工作及范圍，是嚴(yán)格按照相關(guān)方均同意的檢測鑒定方案、相關(guān)國家規(guī)范、檢測鑒定程序的要求，且全程在相關(guān)方的見證下進(jìn)行，相關(guān)各方均無異議。
2014年3月18日，青海省化工設(shè)計研究院有限公司作出《關(guān)于在建甲醇汽(柴)油項目工程已完工程中存在質(zhì)量問題的整改意見》，內(nèi)容為：一、工程質(zhì)量問題現(xiàn)場勘驗(yàn)情況，經(jīng)過對甘肅省建筑科學(xué)研究院提供的《鑒定報告》的詳細(xì)審議，本公司于2014年3月14日派設(shè)計人員到施工現(xiàn)場進(jìn)行了現(xiàn)場勘驗(yàn)。比對本公司的設(shè)計施工圖紙后發(fā)現(xiàn)施工方未按施工圖設(shè)計要求進(jìn)行施工。本公司認(rèn)為該報告內(nèi)容符合實(shí)際情況，客觀公正。二、本工程尚處施工階段，甲方尚未組織各參建單位進(jìn)行驗(yàn)收。由于施工方未提供詳細(xì)的同步內(nèi)頁資料(施工質(zhì)量檢測，原材料質(zhì)量證明，自檢報告等)，設(shè)計單位無法驗(yàn)算和復(fù)核結(jié)構(gòu)構(gòu)件的具體技術(shù)指標(biāo)是否能夠經(jīng)過整改就可以達(dá)到驗(yàn)收條件。本著認(rèn)真、負(fù)責(zé)的態(tài)度，本公司認(rèn)為：施工方應(yīng)嚴(yán)格按照設(shè)計圖紙要求結(jié)合國家現(xiàn)行施工驗(yàn)收規(guī)范予以整改施工。并出具初步整改意見如下：1、后澆帶問題：后澆帶應(yīng)在梁板澆筑施工前提前予以留設(shè)。此問題應(yīng)按設(shè)計要求的部位采取砼無損切割(靜力拆除)技術(shù)拆除砼，全面返工。2、地基基礎(chǔ)問題：地基墊層關(guān)乎整棟建筑物結(jié)構(gòu)安全，應(yīng)采取地基托換補(bǔ)強(qiáng)加固的技術(shù)予以返工整改。3、地溝墻體砌筑問題，應(yīng)按施工圖設(shè)計要求拆除后重新施工。4、部分梁板結(jié)構(gòu)裂縫問題應(yīng)具體分析成因和發(fā)展情況，凡結(jié)構(gòu)有害裂縫處(框架梁上縱向通縫，板跨中部位縱向通縫，所有梁板橫向通縫)全部拆除重建，后期發(fā)展的溫度裂縫和表面施工裂縫采取裂縫補(bǔ)強(qiáng)加固技術(shù)予以全面整改，不留死角。5、梁板主筋保護(hù)層不滿足設(shè)計要求處，影響到工程使用年限，應(yīng)采取合理方式全面返工整改。6、其余外觀施工質(zhì)量問題應(yīng)酌情予以返工整改。7、施工單位應(yīng)針對《鑒定報告》所反映的所有問題逐一落實(shí)整改施工方案，報業(yè)主與監(jiān)理審核通過后，全面實(shí)施。8、要求施工單位做好同步施工內(nèi)業(yè)資料，并對其真實(shí)性負(fù)責(zé)。
2014年10月23日，青海省化工設(shè)計研究院有限公司出具《格爾木寰琨新能源技術(shù)開發(fā)有限責(zé)任公司在建甲醇汽(柴)油項目工程加固整改設(shè)計回函》，稱一審法院委托的“格爾木寰琨新能源技術(shù)開發(fā)有限責(zé)任公司在建甲醇汽(柴)油項目工程加固整改設(shè)計”項目，現(xiàn)回函如下：一、該公司可以配合檢測部門經(jīng)現(xiàn)場檢測后，以檢測數(shù)據(jù)為依據(jù)進(jìn)行該工程加固設(shè)計。但地基托換內(nèi)容超出該公司能力范圍，另行委托有關(guān)單位配合設(shè)計；二、由于現(xiàn)場條件復(fù)雜，在加固設(shè)計內(nèi)容中存在一定的拆除重建內(nèi)容，工程施工風(fēng)險較大。設(shè)計方案應(yīng)經(jīng)過專門論證后方可實(shí)施；三、設(shè)計費(fèi)報價29.65萬元(具體報價明細(xì)：根據(jù)格爾木地區(qū)建筑工程建設(shè)費(fèi)用市場估算，估計本項目總建筑面積7640.12㎡(辦公樓1棟2625.84㎡，宿舍樓2棟5014.28㎡)總投資約為1910.03萬元。根據(jù)國家計委、建設(shè)部關(guān)于發(fā)布《工程勘察設(shè)計收費(fèi)管理規(guī)定》的通知(計價格(2002)10號)，基本設(shè)計收費(fèi)﹦工程設(shè)計收費(fèi)基價×專業(yè)調(diào)整系數(shù)×工程復(fù)雜程度調(diào)整系數(shù)×附加調(diào)整系數(shù)。本項目參數(shù)：工程設(shè)計收費(fèi)基價85.95萬元、專業(yè)調(diào)整系數(shù)0.3、工程復(fù)雜程度調(diào)整系數(shù)1.0、附加調(diào)整系數(shù)1.15，基本設(shè)計收費(fèi)為89.95×0.3×1.0×1.15﹦29.65萬元)。
2014年11月13日，甘肅省建筑科學(xué)研究院出具《缺陷項目工程質(zhì)量檢測鑒定方案》，明確檢測鑒定目的系為后續(xù)加固提供依據(jù)。
三、裁判結(jié)果
一審法院判決如下：一、解除寰琨公司與天字公司2011年12月25日簽訂的《建設(shè)工程施工協(xié)議書》；二、駁回寰琨公司主張違約金及損失1000萬元的訴訟請求；三、駁回天字公司主張1257萬元工程款及違約金236928.33元的訴訟請求。本訴案件受理費(fèi)81800元，鑒定費(fèi)200000元，由寰琨公司負(fù)擔(dān)。反訴案件受理費(fèi)98642元，鑒定費(fèi)69706元，由天字公司負(fù)擔(dān)。
二審法院判決如下：駁回上訴，維持原判。
四、爭議焦點(diǎn)
（一）一審法院將寰琨公司支付的120萬元認(rèn)定為已付工程款是否正確。
（二）寰琨公司應(yīng)否支付天字公司工程款10181095.83元。
五、裁判理由
（一）一審法院將寰琨公司支付的120萬元認(rèn)定為已付工程款是否正確。
關(guān)于寰琨公司支付的120萬元的性質(zhì)問題，天字公司主張該120萬元系其向昆侖開發(fā)區(qū)管委會的借款，且生效判決已經(jīng)判令寰琨公司向昆侖開發(fā)區(qū)管委會償還。寰琨公司則認(rèn)為，另案生效判決所認(rèn)定的110萬元與本案所涉及120萬元工程款并無關(guān)聯(lián)，一審法院認(rèn)定該120萬元工程款的證據(jù)是2012年8月22日天字公司向寰琨公司出具的《收條》。本院認(rèn)為，根據(jù)一審法院在(2014)青民二終字第45號民事判決中所認(rèn)定的事實(shí)，昆侖開發(fā)區(qū)管委會請求返還的借款數(shù)額系110萬元，其證據(jù)是雙方于2012年8月23日雙方簽訂的《借款協(xié)議書》及《收據(jù)》。而一審法院在本案一審中認(rèn)定寰琨公司的已付工程款數(shù)額為120萬元，其證據(jù)是天字公司于2012年8月22日向寰琨公司出具的《收條》。兩筆款項的數(shù)額不同、給付的日期不同、給付的主體不同、一審法院在兩個案件中作出事實(shí)認(rèn)定所依據(jù)的證據(jù)亦不同，且天字公司在本案二審中未提供其他證據(jù)證明兩筆款項系同一筆債務(wù)，因此，天字公司認(rèn)為該120萬元已經(jīng)償還的主張不能成立，一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，應(yīng)予維持。
（二）寰琨公司應(yīng)否支付天字公司工程款10181095.83元。
關(guān)于天字公司以一審鑒定機(jī)構(gòu)做出的《工程量鑒定報告》為依據(jù)請求寰琨公司支付10181095.83元工程款的問題。法院認(rèn)為，根據(jù)甘肅省建筑科學(xué)研究院作出的《鑒定報告》以及案涉工程設(shè)計單位青海省化工設(shè)計研究院作出的《關(guān)于在建甲醇汽(柴)油項目工程已完工程中存在質(zhì)量問題的整改意見》，天字公司已施工部分，存在著辦公樓、宿舍樓地基基礎(chǔ)工程質(zhì)量均不滿足設(shè)計要求、廠區(qū)道路工程質(zhì)量不滿足設(shè)計要求、廠區(qū)圍墻工程質(zhì)量不滿足設(shè)計要求等較為嚴(yán)重的質(zhì)量問題。由于案涉工程尚未施工完畢，寰琨公司即以質(zhì)量不合格和天字公司違法分包解除了案涉合同，案涉工程尚未完成且存在較為嚴(yán)重的質(zhì)量問題，因此，一審法院根據(jù)《解釋》第十二條、第三條的規(guī)定，駁回天字公司主張給付工程款的請求，并無不當(dāng)。
另外，由于案涉工程質(zhì)量問題是不支持天字公司給付工程款請求的原因。在本案審理過程中，案涉工程是否可能因工程質(zhì)量無法修復(fù)應(yīng)被拆除、是否能夠被修復(fù)以滿足竣工驗(yàn)收合格的要求等問題都未有最終結(jié)論。雙方當(dāng)事人可俟上述問題最終確定后，另循訴訟或者其他途徑解決天字公司已施工部分的工程款應(yīng)否給付以及數(shù)額多少的問題。就本案訴訟過程中已經(jīng)確定的事實(shí)而言，一審判決適用法律正確，本院予以維持。
關(guān)于天字公司提出的一審法院存在未告知其可以墊付寰琨公司應(yīng)負(fù)擔(dān)的鑒定費(fèi)用而終結(jié)鑒定，系程序錯誤的問題。本院認(rèn)為，寰琨公司在一審中請求天字公司承擔(dān)因質(zhì)量不合格造成的損失1000萬元，寰琨公司對于該損失的存在及大小應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任。由于寰琨公司未繳納鑒定費(fèi)用，一審法院據(jù)此以寰琨公司未舉證證明其主張的損失為理由駁回其訴訟請求，并無不當(dāng)。天字公司的此項上訴請求無法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。
六、相關(guān)法律規(guī)定
（一）《中華人民共和國建筑法》
第五十八條 建筑施工企業(yè)對工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)。
建筑施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工，不得偷工減料。工程設(shè)計的修改由原設(shè)計單位負(fù)責(zé)，建筑施工企業(yè)不得擅自修改工程設(shè)計。
第六十條 建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量。
建筑工程竣工時，屋頂、墻面不得留有滲漏、開裂等質(zhì)量缺陷；對已發(fā)現(xiàn)的質(zhì)量缺陷，建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)修復(fù)。
（二）《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》
第十六條 發(fā)包人在承包人提起的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，以建設(shè)工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由，就承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費(fèi)用等損失提出反訴的，人民法院可以合并審理。
第三十二條 當(dāng)事人對工程造價、質(zhì)量、修復(fù)費(fèi)用等專門性問題有爭議，人民法院認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)向負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人釋明。當(dāng)事人經(jīng)釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。
一審訴訟中負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料，二審訴訟中申請鑒定，人民法院認(rèn)為確有必要的，應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規(guī)定處理。
七、春霆團(tuán)隊律師建議
雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同約定結(jié)算工程價款，這是工程結(jié)算的首要標(biāo)準(zhǔn)。包括：合同約定是按照固定價格結(jié)算的，應(yīng)當(dāng)尊重合同約定，不能據(jù)實(shí)結(jié)算，也不能采用其他的計價方法和計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算。合同約定的結(jié)算方式是成本加酬金方式或者可調(diào)價結(jié)算的，應(yīng)當(dāng)按照合同約定的計價方法和計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算。
本案中，根據(jù)《鑒定報告》以及案涉工程設(shè)計單位作出的《整改意見》,天某公司已施工部分，存在辦公樓、宿舍樓地基基礎(chǔ)工程質(zhì)量均不滿足設(shè)計要求、廠區(qū)道路工程質(zhì)量不滿足設(shè)計要求、廠區(qū)圍墻工程質(zhì)量不滿足設(shè)計要求等較為嚴(yán)重的質(zhì)量問題。由于案涉工程質(zhì)量問題是不支持天某公司給付工程款請求的原因。在本案審理過程中，案涉工程是否應(yīng)該因工程質(zhì)量無法修復(fù)被拆除、是否能夠被修復(fù)以滿足竣工驗(yàn)收合格的要求等問題都未有最終結(jié)論。雙方當(dāng)事人可待上述問題最終確定后，另循訴訟或者其他途徑解決天某公司已施工部分的工程款應(yīng)否給付以及數(shù)額多少的問題。