發(fā)包人提前使用未驗收工程，但工程質(zhì)量問題是因承包人原因造成的（如未按圖施工等未按照合同約定履行相應(yīng)合同義務(wù)），承包人應(yīng)承擔相關(guān)質(zhì)量責任-謝銳波、東莞市寮步鎮(zhèn)浮竹山麗星幼兒園建設(shè)工程施工合同糾紛案【(2018)粵19民終3516號】
一、裁判要旨
關(guān)于修復(fù)費用的問題。工程未經(jīng)驗收，發(fā)包人提前使用或擅自動用，因此而發(fā)生的質(zhì)量或其他問題，由發(fā)包人承擔責任，但工程質(zhì)量屬承包人原因造成的，由承包人負責。對造成質(zhì)量問題雙方都有過錯的，應(yīng)根據(jù)過錯大小各自承擔相應(yīng)的民事責任。本案中，麗星幼兒園主張謝銳波沒有按照涉案工程圖紙施工，而根據(jù)深圳市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督評鑒事務(wù)所的《麗星幼兒園是否按圖紙設(shè)計要求施工查驗報告》內(nèi)容來看，涉案工程確實存在實際施工情況與施工圖設(shè)計要求不相符合的情況。因此，麗星幼兒園主張的修復(fù)費用是由于謝銳波沒有按照合同約定履行相應(yīng)的合同義務(wù)，并非是麗星幼兒園使用導(dǎo)致。二審判決認定謝銳波應(yīng)向麗星幼兒園支付修復(fù)費用并無不當。
二、基本案情
上訴人（原審原告、反訴被告）：謝銳波。
被上訴人（原審被告、反訴原告）：東莞市寮步鎮(zhèn)浮竹山麗星幼兒園。
案涉建設(shè)工程在未經(jīng)竣工驗收的情況下已由麗星幼兒園于2014年3月前投入使用。原審法院依法委托了鑒定機構(gòu)深圳市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督評鑒事務(wù)所對“案涉工程是否有按圖紙設(shè)計要求進行施工”進行司法鑒定，深圳市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督評鑒事務(wù)所根據(jù)現(xiàn)場調(diào)查、查驗情況、查閱雙方提交的資料后出具了查驗報告，查驗意見為：案涉工程的地磚、活動室衛(wèi)生間、女兒墻、屋面、欄桿、攔河、窗戶、電氣數(shù)量、給排水管品牌、衛(wèi)生間數(shù)量等實際施工與合同及圖紙設(shè)計要求不符。
三、裁判結(jié)果
一審法院判決如下：一、限東莞市寮步鎮(zhèn)浮竹山麗星幼兒園于判決發(fā)生法律效力之日起五日內(nèi)向謝銳波支付工程款人民幣728068.7元及相應(yīng)的利息（以人民幣728068.7元為本金，按照中國人民銀行規(guī)定的同期同檔貸款基準利率計算，自2014年10月20日起計算至實際清償之日止）；二、限謝銳波于判決發(fā)生法律效力之日起五日內(nèi)向東莞市寮步鎮(zhèn)浮竹山麗星幼兒園支付修復(fù)費用人民幣487601.66元；三、限謝銳波于判決發(fā)生法律效力之日起五日內(nèi)向東莞市寮步鎮(zhèn)浮竹山麗星幼兒園支付工期延誤損失人民幣55000元；四、駁回謝銳波的其他訴訟請求；五、駁回東莞市寮步鎮(zhèn)浮竹山麗星幼兒園的其他反訴請求。
二審法院判決：駁回上訴，維持原判。
二審判決后，謝銳波向廣東省高級人民法院申請再審，高院判決：駁回謝銳波的再審申請。
四、爭議焦點
謝銳波是否需要支付麗星幼兒園工期延誤損失和修復(fù)費用
五、裁判理由
謝銳波是否需要支付麗星幼兒園工期延誤損失和修復(fù)費用。
關(guān)于工期延誤損失的問題。本案為建設(shè)工程施工合同糾紛。因謝銳波沒有建筑施工資質(zhì)，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項和《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一項的規(guī)定，案涉承包建筑合同無效。但涉案工程已經(jīng)完工且投入使用多年，謝銳波亦請求參照合同約定要求麗星幼兒園支付工程價款，而工程價款的確定與工期、工程質(zhì)量等是密切相關(guān)的。因此，如果承包人存在延期完工的情形，亦應(yīng)參照合同約定賠償對方因延期完工造成的損失。本案中，涉案工程存在工期延誤的事實，謝銳波未能提供證據(jù)證明是由于麗星幼兒園遲延支付工程款而導(dǎo)致，亦未提供任何順延工期的書面文件，二審判決認定工期延誤的過錯在于謝銳波，并參照雙方合同“由謝銳波造成的工期延誤則每延誤一天按1000元/天罰扣工程款”的約定，判決謝銳波支付工期延誤損失55000元并無不當。謝銳波主張因合同無效而無需承擔逾期完工的賠償責任亦缺乏法律依據(jù)，本院不予采納。
關(guān)于修復(fù)費用的問題。工程未經(jīng)驗收，發(fā)包人提前使用或擅自動用，因此而發(fā)生的質(zhì)量或其他問題，由發(fā)包人承擔責任，但工程質(zhì)量屬承包人原因造成的，由承包人負責。對造成質(zhì)量問題雙方都有過錯的，應(yīng)根據(jù)過錯大小各自承擔相應(yīng)的民事責任。本案中，麗星幼兒園主張謝銳波沒有按照涉案工程圖紙施工，而根據(jù)深圳市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督評鑒事務(wù)所的《麗星幼兒園是否按圖紙設(shè)計要求施工查驗報告》內(nèi)容來看，涉案工程確實存在實際施工情況與施工圖設(shè)計要求不相符合的情況。因此，麗星幼兒園主張的修復(fù)費用是由于謝銳波沒有按照合同約定履行相應(yīng)的合同義務(wù)，并非是麗星幼兒園使用導(dǎo)致。二審判決認定謝銳波應(yīng)向麗星幼兒園支付修復(fù)費用并無不當。
六、相關(guān)法律規(guī)定
（一）《中華人民共和國民法典》
第一百五十七條 民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
（二）《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》
第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：
（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；
（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；
（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認定無效。
七、春霆團隊律師建議
在發(fā)包人提前使用未經(jīng)竣工驗收工程的情況下，法院認為承包人應(yīng)當承當工程質(zhì)量責任的理由主要有：（1）工程質(zhì)量屬承包人原因造成；（2）合同明確約定，在發(fā)包人提前使用工程的情況下，發(fā)包人對因發(fā)包人原因?qū)е碌墓こ藤|(zhì)量問題承擔責任，故法院認為除因發(fā)包人原因引起外，仍應(yīng)當由承包人承擔工程質(zhì)量返工和維修的責任，發(fā)包人提前使用未驗收工程這一違反相關(guān)行政法規(guī)的行為不能否定承包人應(yīng)當承擔的提供合格工程的合同義務(wù)；（3）發(fā)包人提前使用工程具有被迫性和合理性。
在工程實踐中，承包人可能會以拒絕辦理竣工驗收或者拒絕配合辦理竣工備案為籌碼，要求發(fā)包人對存在爭議的變更、簽證、索賠及預(yù)計的結(jié)算事項盡快書面確認承包人提出的索賠金額或者可能存在的結(jié)算爭議金額，為此，我們結(jié)合以
上司法裁判的思路，提出如下建議：
（一）工程完工后，承包人可能以雙方存在工程價款爭議為由，拒絕辦理竣工驗收或者拒絕提供竣工檔案資料或者竣工備案資料，導(dǎo)致工程無法按時竣工驗收并移交發(fā)包人使用，因此，我們建議在施工合同文本中，除了約定逾期竣工的違約責任外，還需要針對該等行為設(shè)定違約責任。
（二）如發(fā)包人不得已需要提前使用未驗收工程，在使用之前，盡可能收集存在使用工程緊迫性的證明材料，如公用工程中政府或者用戶的特別要求的證據(jù)，包括政府的函件、會議紀要等。此外，對于提前使用的工程存在的質(zhì)量問題，進行證據(jù)的固化，如列出存在質(zhì)量問題的證據(jù)清單及問題描述，由監(jiān)理單位、設(shè)計單位及施工分包單位等簽字后發(fā)送給承包人等，必要時可以委托有資質(zhì)的第三方鑒定機構(gòu)進行單方質(zhì)量鑒定，留存質(zhì)量鑒定報告。
（三）部分法院支持如果合同中對于提前使用工程有約定，則按照合同的約定處理。因此，施工合同中發(fā)包人可以就此作出條款安排，如可以約定：“如承包人以雙方存在變更簽證索賠爭議等為由拒不配合辦理竣工驗收或者提供竣工檔案資料的，發(fā)包人提前使用后，仍然存在質(zhì)量問題的，承包人仍然要承擔質(zhì)量責任。