非施工合同締約主體在施工合同履行過程中的行為構成債務加入及責任承擔方式。
個舊市建筑安裝有限責任公司與施朝有等建設工程施工合同糾紛再審案【(2020)最高法民申4991號】
一、裁判要旨
車某明與紅某公司不存在建設工程施工合同關系，紅某公司不是合同相對方。車某明主張紅某公司應在欠付建某公司工程款的范圍內承擔付款責任。紅某公司與建某公司就案涉工程尚未結算，紅某公司亦不存在怠于結算的行為，原審法院判決紅某公司不承擔支付責任，并無不當。一審中，施某有表示愿意對尚欠車某明工程款及資金占用費與建某公司共同承擔支付責任，屬于債務的加入，并不違反法律規(guī)定，一審法院判決施某有承擔責任后，施某有未提出上訴，故法院不作調整。
二、基本案情
位于個舊市項目工程的建設方為紅交公司,建安公司向紅交公司承包該工程后，成立了紅運錦繡項目部。紅運錦繡項目部于2014年7月29日與案外人馮某簽訂了《建設工程施工合同》，將紅運錦繡項目工程的勞務等發(fā)包給了馮某，承包范圍為人工、部分材料、施工管理，承包單價為每平方米466元。2015年5月26日，紅交公司與建安公司簽訂《建設工程施工合同》，約定由紅交公司將其紅運錦繡小區(qū)工程發(fā)包給建安公司施工；工程內容為施工圖所含土建、水電、消防、通風、室外、綠化等；開工時間：2015年5月，竣工時間：2017年5月；合同價款按實結算；建安公司按工程進度于每月25日報送給紅交公司審核，紅交公司按進度的80%支付工程款。合同簽訂后，在建安公司的安排下，馮某組織施工隊開始施工。馮某在完成部分工程的施工后，建安公司將剩余工程又發(fā)包給了車黎明。2015年8月15日，車黎明與建安公司工程處簽訂《建設工程施工協(xié)議》，約定建安公司將個舊市紅運錦繡小區(qū)工程發(fā)包給車黎明；工程范圍為3幢樁基挖土、筏板基礎、負一二層地下室、正負零以上主體部分、電器照明、給排水，1、2、4、5幢正負零以上主體部分、電器照明、給排水工程；工期為730天，開工日期：2015年5月17日，竣工日期：2017年5月30日；工程進度完成至11層底板后，建安公司開始按已完工程量的80%支付工程；工程竣工驗收15日前，建安公司應付清工程款，否則車黎明可不交付竣工資料及不同意工程驗收，并由建安公司承擔違約金100萬元；材料采購由雙方共同認定廠家、品牌，由車黎明自行采購，材料進場后由監(jiān)理單位和建安公司驗收；若車黎明未能或建安公司有證據(jù)認為車黎明不能履行合同中規(guī)定的義務，建安公司有權終止合同；車黎明承諾全面履行合同約定義務；工程由車黎明自主經營、自負盈虧；車黎明需建立全體民工花名冊和工資支付表，確保將工資直接發(fā)放給農民工，其他人員的工資建安公司可委托車黎明代發(fā)；車黎明需編制工程參建各班組、供貨商及施工有關管理人員的名單及通訊錄，并提供給建安公司；車黎明需根據(jù)工程的實際情況配備施工人員和相關特殊工種工人；除工程意外傷害險由車黎明自行繳納外，施工中辦理手續(xù)所需費用由建安公司承擔，施朝有以建安公司經辦人的身份在《建設工程施工協(xié)議》落款處簽字。
車黎明接收工程后，未重新組織新的施工隊施工，工程施工的勞務（含機械、輔材）仍由與建安公司有合同關系的馮某組織的施工隊提供。整個施工過程中，車黎明未與馮某簽訂勞務合同，也未向馮某支付過任何勞務款。馮某的勞務款仍由建安公司按與馮某簽訂的合同向馮某支付。但車黎明為涉案工程的施工進行了投入，具體：1.派遣了車立靜、蔡曉、車立俊、車時來、胡樹輝四人參與涉案工程施工管理，并向四人支付工資合計213200元；2.購買并支付鋼材款4410052元、水泥款46600元，以及磚、免燒磚、砂、蒸壓加氣砼砌塊、套筒、泡沫板等建筑材料94363.8元（含部分材料的運費）；3.安排他人進行土方開挖，并支付土方開挖費128361.96元，安排他人進行土方回填，并支付土方回填費9萬元；4.支付保險費11萬元、水費32341.4元、電費38257.27元、吊車費22280元；5.支付其他費用5659元。以上車黎明支出款項的金額合計為5191115.43元。車黎明參與施工期間，工程所需混凝土主要系由紅交公司直接購買供應。在車黎明參與施工時，建安公司將施工現(xiàn)場的325.225噸鋼材清點后移交車黎明。一審訴訟中，車黎明與建安公司共同確認前述鋼材的價值為988400元。建安公司直接向車黎明支付的工程款為311萬元。
2015年12月16日，施朝有向車黎明出具了《承諾書》，表示在2016年1月18日前一次性付清涉案項目的工程款33127948元，項目的工程款、材料款只付給車黎明。
2016年1月7日，施朝有及其妻子段勤花作為經辦人以紅交公司名義向建安公司紅運錦繡項目部出具了一份《支付承諾書》，表示在2016年1月25日前一次性付清建安公司紅運錦繡項目部工程款331279848元；若到期不能支付，按月利率2.5%支付資金占用費。但該《支付承諾書》沒有紅交公司的簽章。車黎明作為建安公司紅運錦繡項目部的經辦人在該《支付承諾書》落款處簽字。
2016年11月29日，車黎明、施朝有、建安公司的法定代表人李俊等人召開會議，并形成會議紀要，載明項目工程建設由施朝有代表建安公司續(xù)建，終止2015年8月15日建安公司建筑工程處與車黎明簽訂的《建設工程施工協(xié)議》；在認定工程量后，由車黎明將所有銀行手續(xù)、印章、工程的相關資料交建安公司工程處；自即日起施朝有、車黎明確定車黎明負責施工期間的工程量后，聘請有資質的造價咨詢公司計算核定，由雙方結清車黎明所得工程款；車黎明負責施工期間所欠建水金山鋼材物流有限公司鋼材款211萬元轉由施朝有承擔，此款由施朝有與車黎明雙方結算中扣減。后車黎明人員從工地退出，建安公司繼續(xù)安排馮某的施工隊進行施工，直至工程完工。施朝有已向建水金山鋼材物流有限公司付清了車黎明欠付的鋼材款。
2016年12月2日，車黎明、施朝有、建安公司的法定代表人李俊等人簽署《個舊市紅運錦繡項目車黎明施工范圍工程量認定》，確定車黎明進場時間為2015年7月16日，退場時間為2016年7月20日，并對車黎明參與施工的工程范圍進行了確認。同日，車黎明將工程相關印章、財務資料移交李俊。一審訴訟中，車黎明申請對工程造價進行鑒定，鑒定意見：前述施工范圍的工程造價為44652593.98元。
三、裁判結果
再審法院經審查認為，個舊建安公司的再審申請事由及理由均不能成立。駁回個舊市建筑安裝有限責任公司的再審申請。
四、爭議焦點
（一）關于車黎明是否為案涉工程實際施工人的問題。
（二）關于一、二審判決是否遺漏當事人的問題。
（三）關于欠付車黎明的工程款認定問題。
（四）關于欠付工程款利息的問題。
五、裁判理由
（一）關于車黎明是否為案涉工程實際施工人的問題。
個舊建安公司從發(fā)包方紅交公司處承接紅運錦繡項目后，成立了紅運錦繡項目部，并以項目部名義先與馮志強簽訂《建設工程施工合同》，將勞務等發(fā)包給馮志強，承包單價為每平方米466元。馮志強完成部分工程后，個舊建安公司又與車黎明簽訂《建設工程施工協(xié)議》，將剩余工程發(fā)包給車黎明。車黎明接手后，對案涉項目進行了投資和管理，施朝有于2015年12月16日、2016年1月分別向車黎明和紅運錦繡項目部出具《承諾書》和《支付承諾書》，表示在2016年1月18日前一次性付清案涉項目工程款。2016年11月29日，車黎明、施朝有、個舊建安公司法定代表人李俊等形成會議紀要，終止2015年8月15日個舊建安公司與車黎明簽訂的《建設工程施工協(xié)議》，車黎明將所有銀行手續(xù)、印章、工程相關資料移交個舊建安公司工程處，由雙方確定車黎明負責施工期間的工程量后，聘請有資質的造價咨詢公司計算核定，結清車黎明所得工程款。2016年12月2日，車黎明、施朝有、個舊建安公司法定代表人李俊等人簽署《個舊市紅運錦繡項目車黎明施工范圍工程量認定》，對車黎明施工的工程范圍進行了確認。一、二審法院依據(jù)上述《建設工程施工協(xié)議》《承諾書》《支付承諾書》《個舊市紅運錦繡項目車黎明施工范圍工程量認定》及會議紀要等證據(jù)，認定車黎明為案涉工程實際施工人證據(jù)充分，認定事實并無不當。
（二）關于一、二審判決是否遺漏當事人的問題。
從案涉項目施工的實際情況看，車黎明承接工程的同時，也接管了紅運錦繡工程項目部，其未組織新的施工隊伍進場，仍延用馮志強的施工隊伍，事實上是繼續(xù)履行紅運錦繡項目部與馮志強簽訂的施工合同。馮志強的承包范圍主要為勞務及相應的機械和輔材部分，按固定單價結算。而車黎明的承包范圍則涉及樁基、、地下室正負零以上主體部分、電器照明、給排水等，工程款按當事人確認的工程量及云南省2013版消耗量定額據(jù)實結算。鑒定機構認定《個舊市紅運錦繡項目車黎明施工范圍工程量認定》施工范圍內工程造價為44652593.98元，二審判決在此基礎上根據(jù)鑒定機構的補充說明扣減了人工費、機械費、輔材費及案外人施工部分利潤和管理費等，將馮志強施工部分工程造價從車黎明的施工工程造價中予以剝離和扣除，因此并不存在個舊建安公司重復支付工程款的問題。且馮志強已在二審作為證人出庭作證，其并未申請作為有獨立訴訟請求的第三人參加訴訟，其合同相對方為個舊建安公司，因此馮志強亦非本案必要共同訴訟當事人，一、二審未予追加馮志強為當事人，審理程序并無不當。
（三）關于欠付車黎明的工程款認定問題。
個舊建安公司提交了其與建水縣金山鋼材物流有限公司于2020年8月1日形成的《往來款項確認單》、個舊市吉達商貿有限公司銀行轉款記錄、及紅交公司與建水縣金山鋼材物流有限公司簽訂的鋼材《買賣合同》等?！锻鶃砜铐棿_認單》中載明：“建水縣金山鋼材物流有限公司2016年12月28日收取個舊市吉達商貿有限公司支付的630萬，系紅運項目2016年8月前鋼材款項。同時，無論是在2016年8月前，還是2016年8月后，金山鋼材均未直接收取其他單位支付的任何鋼材款。”擬證明，案涉項目鋼材款全部系個舊建安公司支付，應從工程款中扣除。個舊建安公司主張代付鋼材款的時間為2016年12月28日，發(fā)生于一審起訴之前，個舊建安公司卻未在一、二審提交相應的證據(jù)，個舊建安公司主張二審之后對賬才發(fā)現(xiàn)該事實和證據(jù)的理由不成立，因此上述證據(jù)并非新證據(jù)，且個舊建安公司在一、二審中均未提出代付鋼材款600余萬元應予沖抵的主張，因此上述證據(jù)也不足以推翻原審判決。
此外，二審法院根據(jù)2016年12月2日《個舊市紅運錦繡項目車黎明施工范圍工程量認定》中雙方最終確定的計價方式采信鑒定機構“未下浮10%”的鑒定結論并不缺乏合同依據(jù)，同時二審法院針對個舊建安公司對鑒定意見提出的異議逐一進行了分析評述，認定工程價款的事實清楚，理由充分。二審法院系在采信鑒定意見總造價44652593.98元的基礎上進行的逐項扣減，個舊建安公司主張二審法院僅評述了鑒定費用中的32206100.77元沒有事實依據(jù)，其再審申請中提出應扣除剩余未扣減的包括鋼材款、腳手架、模板、扣件等其他材料費在內的12446493.21元的理由不成立。
（四）關于欠付工程款利息的問題。
個舊建安公司在一審同意按月利率2%計算欠付工程款利息，一審判決后，個舊建安公司未提起上訴，也應當視為對工程款利息的認可。個舊建安公司在二審庭審中明確表態(tài)，對車黎明放棄違約金無異議，但對工程款及資金占用費不認可。結合上下文理解，二審庭審筆錄中車黎明的陳述“放棄違約金，資金占用費。依據(jù)是在評估的基礎上扣除被告已經支付部分……從2016.2.1至2019.5.1計算得出這個金額?！睉獮橛涗洉r斷句中出現(xiàn)的標點符號筆誤。個舊建安公司僅以此主張車黎明在二審中放棄資金占用費的理由亦不能成立。
六、相關法律規(guī)定
（一）《中華人民共和國民法典》
第五百五十二條 第三人與債務人約定加入債務并通知債權人，或者第三人向債權人表示愿意加入債務，債權人未在合理期限內明確拒絕的，債權人可以請求第三人在其愿意承擔的債務范圍內和債務人承擔連帶債務。
（二）《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民法典》有關擔保制度的解釋》
第三十六條 第三人向債權人提供差額補足、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，具有提供擔保的意思表示，債權人請求第三人承擔保證責任的，人民法院應當依照保證的有關規(guī)定處理。
第三人向債權人提供的承諾文件，具有加入債務或者與債務人共同承擔債務等意思表示的，人民法院應當認定為民法典第五百五十二條規(guī)定的債務加入。
前兩款中第三人提供的承諾文件難以確定是保證還是債務加入的，人民法院應當將其認定為保證。
第三人向債權人提供的承諾文件不符合前三款規(guī)定的情形，債權人請求第三人承擔保證責任或者連帶責任的，人民法院不予支持，但是不影響其依據(jù)承諾文件請求第三人履行約定的義務或者承擔相應的民事責任。
七、春霆團隊律師建議
實踐中，第三人向債權人作出承擔債務的意思表示(包括通過三方協(xié)議、雙方協(xié)議、第三人單方承諾)后，第三人所作出的承擔債務的意思表示的法律屬性往往容易成為各方當事人爭執(zhí)的問題。其中比較容易混淆的是債務加入與債務轉移、債務加入與保證之間的區(qū)別和認定。
債務加入與債務轉移通常比較容易區(qū)別，《民法典》第551條第1款規(guī)定了債務轉移：“債務人將債務的全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意?！眰鶆辙D移與債務加入之間最主要的區(qū)別在于債務加入并不免除原債務人履行債務的義務，原債務人并不脫離原債務關系；債務轉移則免除原債務人履行債務的義務，原債務人脫離了原債務關系。實踐中，在第三人作出承擔債務的意思表示時，如各方當事人并未明確約定原債務人是否退出原債務關系，則原債務人往往會從維護自身利益角度出發(fā)，而主張債務已轉移給第三人，其已退出原債務關系，不再承擔履行原債務的義務。對此，通過《民法典》第551條第1款的規(guī)定來進行認定，債務轉移必須經債權人同意，如債權人并未明確同意原債務人退出原債務關系、不再承擔履行債務義務，則應認定第三人所作出的承擔債務的意思表示構成債務加入，而不構成債務轉移。當然，如果各方當事人已對免除原債務人履行義務作出明確約定，或者債權人對免除債務人履行義務無異議的，則不受此限。
在認定當事人的意思表示是債務加入還是保證時，應當注意以下幾點：
首先，堅持文義解釋優(yōu)先原則。即判斷第三人承諾履行債務之意思表示系保證或是債務加入，首先應從第三人出具的承諾函或當事人簽訂的協(xié)議所使用的文字詞句出發(fā)。如果承諾函或協(xié)議明確使用“債務加入”的措辭，原則上應依其表述進行相應的定性，除非存在足以支持偏離文義進行解釋的特別情形。
其次，判斷第三人愿意承擔的債務內容與原債務是否具有同一性。一般認為，保證具有從屬性，保證債務相對于主債務的這種從屬性體現(xiàn)于成立、轉移、內容、消滅等各個方面。而債務加入僅于產生上具有從屬性，自加入債務之時起，債務加入人負擔的債務即與原債務各自獨立發(fā)展，因而債務加入具有相當程度的獨立性。因此，第三人愿意承擔的債務內容是具有從屬性的債務還是與原債務具有同一性的債務，就成為區(qū)分保證和債務加入的重要標準。如果第三人愿意承擔的債務內容是具有從屬性的債務，則構成保證；如果當事人的意思表示并未區(qū)分債務之間的主從關系，則可能被認定債務關系。
最后，判斷當事人關于義務履行順位的真實意思。是否具有從屬性是構成債務加入和保證的本質區(qū)別，二者在法律效果上的重大差異亦多源于此。在義務履行的順位方面，一般保證具有補充性，即只有在主債務人不能履行債務之時，保證人方需履行債務或者承擔責任，而債務人加入并不具有補充性，債權人可以直接要求原債務人或債務加入人履行債務。因此，履行順位之約定可以將一般保證與債務加入?yún)^(qū)分開來。在實踐中，如果相關增信文件將第三人履行債務的前提界定為債務人屆期“不能”“無法”“無財產”履行債務，此時存在明顯的履行順位，符合一般保證的定義，應當認定為一般保證，而不得認定為債務加入。