非施工合同締約主體在施工合同履行過(guò)程中的行為構(gòu)成債務(wù)加入及責(zé)任承擔(dān)方式。
個(gè)舊市建筑安裝有限責(zé)任公司與施朝有等建設(shè)工程施工合同糾紛再審案【(2020)最高法民申4991號(hào)】
一、裁判要旨
車某明與紅某公司不存在建設(shè)工程施工合同關(guān)系，紅某公司不是合同相對(duì)方。車某明主張紅某公司應(yīng)在欠付建某公司工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)付款責(zé)任。紅某公司與建某公司就案涉工程尚未結(jié)算，紅某公司亦不存在怠于結(jié)算的行為，原審法院判決紅某公司不承擔(dān)支付責(zé)任，并無(wú)不當(dāng)。一審中，施某有表示愿意對(duì)尚欠車某明工程款及資金占用費(fèi)與建某公司共同承擔(dān)支付責(zé)任，屬于債務(wù)的加入，并不違反法律規(guī)定，一審法院判決施某有承擔(dān)責(zé)任后，施某有未提出上訴，故法院不作調(diào)整。
二、基本案情
位于個(gè)舊市項(xiàng)目工程的建設(shè)方為紅交公司,建安公司向紅交公司承包該工程后，成立了紅運(yùn)錦繡項(xiàng)目部。紅運(yùn)錦繡項(xiàng)目部于2014年7月29日與案外人馮某簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，將紅運(yùn)錦繡項(xiàng)目工程的勞務(wù)等發(fā)包給了馮某，承包范圍為人工、部分材料、施工管理，承包單價(jià)為每平方米466元。2015年5月26日，紅交公司與建安公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定由紅交公司將其紅運(yùn)錦繡小區(qū)工程發(fā)包給建安公司施工；工程內(nèi)容為施工圖所含土建、水電、消防、通風(fēng)、室外、綠化等；開(kāi)工時(shí)間：2015年5月，竣工時(shí)間：2017年5月；合同價(jià)款按實(shí)結(jié)算；建安公司按工程進(jìn)度于每月25日?qǐng)?bào)送給紅交公司審核，紅交公司按進(jìn)度的80%支付工程款。合同簽訂后，在建安公司的安排下，馮某組織施工隊(duì)開(kāi)始施工。馮某在完成部分工程的施工后，建安公司將剩余工程又發(fā)包給了車?yán)杳鳌?015年8月15日，車?yán)杳髋c建安公司工程處簽訂《建設(shè)工程施工協(xié)議》，約定建安公司將個(gè)舊市紅運(yùn)錦繡小區(qū)工程發(fā)包給車?yán)杳?；工程范圍?幢樁基挖土、筏板基礎(chǔ)、負(fù)一二層地下室、正負(fù)零以上主體部分、電器照明、給排水，1、2、4、5幢正負(fù)零以上主體部分、電器照明、給排水工程；工期為730天，開(kāi)工日期：2015年5月17日，竣工日期：2017年5月30日；工程進(jìn)度完成至11層底板后，建安公司開(kāi)始按已完工程量的80%支付工程；工程竣工驗(yàn)收15日前，建安公司應(yīng)付清工程款，否則車?yán)杳骺刹唤桓犊⒐べY料及不同意工程驗(yàn)收，并由建安公司承擔(dān)違約金100萬(wàn)元；材料采購(gòu)由雙方共同認(rèn)定廠家、品牌，由車?yán)杳髯孕胁少?gòu)，材料進(jìn)場(chǎng)后由監(jiān)理單位和建安公司驗(yàn)收；若車?yán)杳魑茨芑蚪ò补居凶C據(jù)認(rèn)為車?yán)杳鞑荒苈男泻贤幸?guī)定的義務(wù)，建安公司有權(quán)終止合同；車?yán)杳鞒兄Z全面履行合同約定義務(wù)；工程由車?yán)杳髯灾鹘?jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧；車?yán)杳餍杞⑷w民工花名冊(cè)和工資支付表，確保將工資直接發(fā)放給農(nóng)民工，其他人員的工資建安公司可委托車?yán)杳鞔l(fā)；車?yán)杳餍杈幹乒こ虆⒔ǜ靼嘟M、供貨商及施工有關(guān)管理人員的名單及通訊錄，并提供給建安公司；車?yán)杳餍韪鶕?jù)工程的實(shí)際情況配備施工人員和相關(guān)特殊工種工人；除工程意外傷害險(xiǎn)由車?yán)杳髯孕欣U納外，施工中辦理手續(xù)所需費(fèi)用由建安公司承擔(dān)，施朝有以建安公司經(jīng)辦人的身份在《建設(shè)工程施工協(xié)議》落款處簽字。
車?yán)杳鹘邮展こ毯?，未重新組織新的施工隊(duì)施工，工程施工的勞務(wù)（含機(jī)械、輔材）仍由與建安公司有合同關(guān)系的馮某組織的施工隊(duì)提供。整個(gè)施工過(guò)程中，車?yán)杳魑磁c馮某簽訂勞務(wù)合同，也未向馮某支付過(guò)任何勞務(wù)款。馮某的勞務(wù)款仍由建安公司按與馮某簽訂的合同向馮某支付。但車?yán)杳鳛樯姘腹こ痰氖┕みM(jìn)行了投入，具體：1.派遣了車立靜、蔡曉、車立俊、車時(shí)來(lái)、胡樹(shù)輝四人參與涉案工程施工管理，并向四人支付工資合計(jì)213200元；2.購(gòu)買并支付鋼材款4410052元、水泥款46600元，以及磚、免燒磚、砂、蒸壓加氣砼砌塊、套筒、泡沫板等建筑材料94363.8元（含部分材料的運(yùn)費(fèi)）；3.安排他人進(jìn)行土方開(kāi)挖，并支付土方開(kāi)挖費(fèi)128361.96元，安排他人進(jìn)行土方回填，并支付土方回填費(fèi)9萬(wàn)元；4.支付保險(xiǎn)費(fèi)11萬(wàn)元、水費(fèi)32341.4元、電費(fèi)38257.27元、吊車費(fèi)22280元；5.支付其他費(fèi)用5659元。以上車?yán)杳髦С隹铐?xiàng)的金額合計(jì)為5191115.43元。車?yán)杳鲄⑴c施工期間，工程所需混凝土主要系由紅交公司直接購(gòu)買供應(yīng)。在車?yán)杳鲄⑴c施工時(shí)，建安公司將施工現(xiàn)場(chǎng)的325.225噸鋼材清點(diǎn)后移交車?yán)杳?。一審訴訟中，車?yán)杳髋c建安公司共同確認(rèn)前述鋼材的價(jià)值為988400元。建安公司直接向車?yán)杳髦Ц兜墓こ炭顬?11萬(wàn)元。
2015年12月16日，施朝有向車?yán)杳鞒鼍吡恕冻兄Z書(shū)》，表示在2016年1月18日前一次性付清涉案項(xiàng)目的工程款33127948元，項(xiàng)目的工程款、材料款只付給車?yán)杳鳌?/span>
2016年1月7日，施朝有及其妻子段勤花作為經(jīng)辦人以紅交公司名義向建安公司紅運(yùn)錦繡項(xiàng)目部出具了一份《支付承諾書(shū)》，表示在2016年1月25日前一次性付清建安公司紅運(yùn)錦繡項(xiàng)目部工程款331279848元；若到期不能支付，按月利率2.5%支付資金占用費(fèi)。但該《支付承諾書(shū)》沒(méi)有紅交公司的簽章。車?yán)杳髯鳛榻ò补炯t運(yùn)錦繡項(xiàng)目部的經(jīng)辦人在該《支付承諾書(shū)》落款處簽字。
2016年11月29日，車?yán)杳?、施朝有、建安公司的法定代表人李俊等人召開(kāi)會(huì)議，并形成會(huì)議紀(jì)要，載明項(xiàng)目工程建設(shè)由施朝有代表建安公司續(xù)建，終止2015年8月15日建安公司建筑工程處與車?yán)杳骱炗喌摹督ㄔO(shè)工程施工協(xié)議》；在認(rèn)定工程量后，由車?yán)杳鲗⑺秀y行手續(xù)、印章、工程的相關(guān)資料交建安公司工程處；自即日起施朝有、車?yán)杳鞔_定車?yán)杳髫?fù)責(zé)施工期間的工程量后，聘請(qǐng)有資質(zhì)的造價(jià)咨詢公司計(jì)算核定，由雙方結(jié)清車?yán)杳魉霉こ炭?；車?yán)杳髫?fù)責(zé)施工期間所欠建水金山鋼材物流有限公司鋼材款211萬(wàn)元轉(zhuǎn)由施朝有承擔(dān)，此款由施朝有與車?yán)杳麟p方結(jié)算中扣減。后車?yán)杳魅藛T從工地退出，建安公司繼續(xù)安排馮某的施工隊(duì)進(jìn)行施工，直至工程完工。施朝有已向建水金山鋼材物流有限公司付清了車?yán)杳髑犯兜匿摬目睢?/span>
2016年12月2日，車?yán)杳?、施朝有、建安公司的法定代表人李俊等人簽署《個(gè)舊市紅運(yùn)錦繡項(xiàng)目車?yán)杳魇┕し秶こ塘空J(rèn)定》，確定車?yán)杳鬟M(jìn)場(chǎng)時(shí)間為2015年7月16日，退場(chǎng)時(shí)間為2016年7月20日，并對(duì)車?yán)杳鲄⑴c施工的工程范圍進(jìn)行了確認(rèn)。同日，車?yán)杳鲗⒐こ滔嚓P(guān)印章、財(cái)務(wù)資料移交李俊。一審訴訟中，車?yán)杳魃暾?qǐng)對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，鑒定意見(jiàn)：前述施工范圍的工程造價(jià)為44652593.98元。
三、裁判結(jié)果
再審法院經(jīng)審查認(rèn)為，個(gè)舊建安公司的再審申請(qǐng)事由及理由均不能成立。駁回個(gè)舊市建筑安裝有限責(zé)任公司的再審申請(qǐng)。
四、爭(zhēng)議焦點(diǎn)
（一）關(guān)于車?yán)杳魇欠駷榘干婀こ虒?shí)際施工人的問(wèn)題。
（二）關(guān)于一、二審判決是否遺漏當(dāng)事人的問(wèn)題。
（三）關(guān)于欠付車?yán)杳鞯墓こ炭钫J(rèn)定問(wèn)題。
（四）關(guān)于欠付工程款利息的問(wèn)題。
五、裁判理由
（一）關(guān)于車?yán)杳魇欠駷榘干婀こ虒?shí)際施工人的問(wèn)題。
個(gè)舊建安公司從發(fā)包方紅交公司處承接紅運(yùn)錦繡項(xiàng)目后，成立了紅運(yùn)錦繡項(xiàng)目部，并以項(xiàng)目部名義先與馮志強(qiáng)簽訂《建設(shè)工程施工合同》，將勞務(wù)等發(fā)包給馮志強(qiáng)，承包單價(jià)為每平方米466元。馮志強(qiáng)完成部分工程后，個(gè)舊建安公司又與車?yán)杳骱炗啞督ㄔO(shè)工程施工協(xié)議》，將剩余工程發(fā)包給車?yán)杳?。車?yán)杳鹘邮趾螅瑢?duì)案涉項(xiàng)目進(jìn)行了投資和管理，施朝有于2015年12月16日、2016年1月分別向車?yán)杳骱图t運(yùn)錦繡項(xiàng)目部出具《承諾書(shū)》和《支付承諾書(shū)》，表示在2016年1月18日前一次性付清案涉項(xiàng)目工程款。2016年11月29日，車?yán)杳?、施朝有、個(gè)舊建安公司法定代表人李俊等形成會(huì)議紀(jì)要，終止2015年8月15日個(gè)舊建安公司與車?yán)杳骱炗喌摹督ㄔO(shè)工程施工協(xié)議》，車?yán)杳鲗⑺秀y行手續(xù)、印章、工程相關(guān)資料移交個(gè)舊建安公司工程處，由雙方確定車?yán)杳髫?fù)責(zé)施工期間的工程量后，聘請(qǐng)有資質(zhì)的造價(jià)咨詢公司計(jì)算核定，結(jié)清車?yán)杳魉霉こ炭睢?016年12月2日，車?yán)杳?、施朝有、個(gè)舊建安公司法定代表人李俊等人簽署《個(gè)舊市紅運(yùn)錦繡項(xiàng)目車?yán)杳魇┕し秶こ塘空J(rèn)定》，對(duì)車?yán)杳魇┕さ墓こ谭秶M(jìn)行了確認(rèn)。一、二審法院依據(jù)上述《建設(shè)工程施工協(xié)議》《承諾書(shū)》《支付承諾書(shū)》《個(gè)舊市紅運(yùn)錦繡項(xiàng)目車?yán)杳魇┕し秶こ塘空J(rèn)定》及會(huì)議紀(jì)要等證據(jù)，認(rèn)定車?yán)杳鳛榘干婀こ虒?shí)際施工人證據(jù)充分，認(rèn)定事實(shí)并無(wú)不當(dāng)。
（二）關(guān)于一、二審判決是否遺漏當(dāng)事人的問(wèn)題。
從案涉項(xiàng)目施工的實(shí)際情況看，車?yán)杳鞒薪庸こ痰耐瑫r(shí)，也接管了紅運(yùn)錦繡工程項(xiàng)目部，其未組織新的施工隊(duì)伍進(jìn)場(chǎng)，仍延用馮志強(qiáng)的施工隊(duì)伍，事實(shí)上是繼續(xù)履行紅運(yùn)錦繡項(xiàng)目部與馮志強(qiáng)簽訂的施工合同。馮志強(qiáng)的承包范圍主要為勞務(wù)及相應(yīng)的機(jī)械和輔材部分，按固定單價(jià)結(jié)算。而車?yán)杳鞯某邪秶鷦t涉及樁基、、地下室正負(fù)零以上主體部分、電器照明、給排水等，工程款按當(dāng)事人確認(rèn)的工程量及云南省2013版消耗量定額據(jù)實(shí)結(jié)算。鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)定《個(gè)舊市紅運(yùn)錦繡項(xiàng)目車?yán)杳魇┕し秶こ塘空J(rèn)定》施工范圍內(nèi)工程造價(jià)為44652593.98元，二審判決在此基礎(chǔ)上根據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)的補(bǔ)充說(shuō)明扣減了人工費(fèi)、機(jī)械費(fèi)、輔材費(fèi)及案外人施工部分利潤(rùn)和管理費(fèi)等，將馮志強(qiáng)施工部分工程造價(jià)從車?yán)杳鞯氖┕すこ淘靸r(jià)中予以剝離和扣除，因此并不存在個(gè)舊建安公司重復(fù)支付工程款的問(wèn)題。且馮志強(qiáng)已在二審作為證人出庭作證，其并未申請(qǐng)作為有獨(dú)立訴訟請(qǐng)求的第三人參加訴訟，其合同相對(duì)方為個(gè)舊建安公司，因此馮志強(qiáng)亦非本案必要共同訴訟當(dāng)事人，一、二審未予追加馮志強(qiáng)為當(dāng)事人，審理程序并無(wú)不當(dāng)。
（三）關(guān)于欠付車?yán)杳鞯墓こ炭钫J(rèn)定問(wèn)題。
個(gè)舊建安公司提交了其與建水縣金山鋼材物流有限公司于2020年8月1日形成的《往來(lái)款項(xiàng)確認(rèn)單》、個(gè)舊市吉達(dá)商貿(mào)有限公司銀行轉(zhuǎn)款記錄、及紅交公司與建水縣金山鋼材物流有限公司簽訂的鋼材《買賣合同》等?！锻鶃?lái)款項(xiàng)確認(rèn)單》中載明：“建水縣金山鋼材物流有限公司2016年12月28日收取個(gè)舊市吉達(dá)商貿(mào)有限公司支付的630萬(wàn)，系紅運(yùn)項(xiàng)目2016年8月前鋼材款項(xiàng)。同時(shí)，無(wú)論是在2016年8月前，還是2016年8月后，金山鋼材均未直接收取其他單位支付的任何鋼材款?！睌M證明，案涉項(xiàng)目鋼材款全部系個(gè)舊建安公司支付，應(yīng)從工程款中扣除。個(gè)舊建安公司主張代付鋼材款的時(shí)間為2016年12月28日，發(fā)生于一審起訴之前，個(gè)舊建安公司卻未在一、二審提交相應(yīng)的證據(jù)，個(gè)舊建安公司主張二審之后對(duì)賬才發(fā)現(xiàn)該事實(shí)和證據(jù)的理由不成立，因此上述證據(jù)并非新證據(jù)，且個(gè)舊建安公司在一、二審中均未提出代付鋼材款600余萬(wàn)元應(yīng)予沖抵的主張，因此上述證據(jù)也不足以推翻原審判決。
此外，二審法院根據(jù)2016年12月2日《個(gè)舊市紅運(yùn)錦繡項(xiàng)目車?yán)杳魇┕し秶こ塘空J(rèn)定》中雙方最終確定的計(jì)價(jià)方式采信鑒定機(jī)構(gòu)“未下浮10%”的鑒定結(jié)論并不缺乏合同依據(jù)，同時(shí)二審法院針對(duì)個(gè)舊建安公司對(duì)鑒定意見(jiàn)提出的異議逐一進(jìn)行了分析評(píng)述，認(rèn)定工程價(jià)款的事實(shí)清楚，理由充分。二審法院系在采信鑒定意見(jiàn)總造價(jià)44652593.98元的基礎(chǔ)上進(jìn)行的逐項(xiàng)扣減，個(gè)舊建安公司主張二審法院僅評(píng)述了鑒定費(fèi)用中的32206100.77元沒(méi)有事實(shí)依據(jù)，其再審申請(qǐng)中提出應(yīng)扣除剩余未扣減的包括鋼材款、腳手架、模板、扣件等其他材料費(fèi)在內(nèi)的12446493.21元的理由不成立。
（四）關(guān)于欠付工程款利息的問(wèn)題。
個(gè)舊建安公司在一審?fù)獍丛吕?%計(jì)算欠付工程款利息，一審判決后，個(gè)舊建安公司未提起上訴，也應(yīng)當(dāng)視為對(duì)工程款利息的認(rèn)可。個(gè)舊建安公司在二審?fù)徶忻鞔_表態(tài)，對(duì)車?yán)杳鞣艞夁`約金無(wú)異議，但對(duì)工程款及資金占用費(fèi)不認(rèn)可。結(jié)合上下文理解，二審?fù)徆P錄中車?yán)杳鞯年愂觥胺艞夁`約金，資金占用費(fèi)。依據(jù)是在評(píng)估的基礎(chǔ)上扣除被告已經(jīng)支付部分……從2016.2.1至2019.5.1計(jì)算得出這個(gè)金額?！睉?yīng)為記錄時(shí)斷句中出現(xiàn)的標(biāo)點(diǎn)符號(hào)筆誤。個(gè)舊建安公司僅以此主張車?yán)杳髟诙徶蟹艞壻Y金占用費(fèi)的理由亦不能成立。
六、相關(guān)法律規(guī)定
（一）《中華人民共和國(guó)民法典》
第五百五十二條 第三人與債務(wù)人約定加入債務(wù)并通知債權(quán)人，或者第三人向債權(quán)人表示愿意加入債務(wù)，債權(quán)人未在合理期限內(nèi)明確拒絕的，債權(quán)人可以請(qǐng)求第三人在其愿意承擔(dān)的債務(wù)范圍內(nèi)和債務(wù)人承擔(dān)連帶債務(wù)。
（二）《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民法典》有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》
第三十六條 第三人向債權(quán)人提供差額補(bǔ)足、流動(dòng)性支持等類似承諾文件作為增信措施，具有提供擔(dān)保的意思表示，債權(quán)人請(qǐng)求第三人承擔(dān)保證責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照保證的有關(guān)規(guī)定處理。
第三人向債權(quán)人提供的承諾文件，具有加入債務(wù)或者與債務(wù)人共同承擔(dān)債務(wù)等意思表示的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民法典第五百五十二條規(guī)定的債務(wù)加入。
前兩款中第三人提供的承諾文件難以確定是保證還是債務(wù)加入的，人民法院應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為保證。
第三人向債權(quán)人提供的承諾文件不符合前三款規(guī)定的情形，債權(quán)人請(qǐng)求第三人承擔(dān)保證責(zé)任或者連帶責(zé)任的，人民法院不予支持，但是不影響其依據(jù)承諾文件請(qǐng)求第三人履行約定的義務(wù)或者承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
七、春霆團(tuán)隊(duì)律師建議
實(shí)踐中，第三人向債權(quán)人作出承擔(dān)債務(wù)的意思表示(包括通過(guò)三方協(xié)議、雙方協(xié)議、第三人單方承諾)后，第三人所作出的承擔(dān)債務(wù)的意思表示的法律屬性往往容易成為各方當(dāng)事人爭(zhēng)執(zhí)的問(wèn)題。其中比較容易混淆的是債務(wù)加入與債務(wù)轉(zhuǎn)移、債務(wù)加入與保證之間的區(qū)別和認(rèn)定。
債務(wù)加入與債務(wù)轉(zhuǎn)移通常比較容易區(qū)別，《民法典》第551條第1款規(guī)定了債務(wù)轉(zhuǎn)移：“債務(wù)人將債務(wù)的全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意?！眰鶆?wù)轉(zhuǎn)移與債務(wù)加入之間最主要的區(qū)別在于債務(wù)加入并不免除原債務(wù)人履行債務(wù)的義務(wù)，原債務(wù)人并不脫離原債務(wù)關(guān)系；債務(wù)轉(zhuǎn)移則免除原債務(wù)人履行債務(wù)的義務(wù)，原債務(wù)人脫離了原債務(wù)關(guān)系。實(shí)踐中，在第三人作出承擔(dān)債務(wù)的意思表示時(shí)，如各方當(dāng)事人并未明確約定原債務(wù)人是否退出原債務(wù)關(guān)系，則原債務(wù)人往往會(huì)從維護(hù)自身利益角度出發(fā)，而主張債務(wù)已轉(zhuǎn)移給第三人，其已退出原債務(wù)關(guān)系，不再承擔(dān)履行原債務(wù)的義務(wù)。對(duì)此，通過(guò)《民法典》第551條第1款的規(guī)定來(lái)進(jìn)行認(rèn)定，債務(wù)轉(zhuǎn)移必須經(jīng)債權(quán)人同意，如債權(quán)人并未明確同意原債務(wù)人退出原債務(wù)關(guān)系、不再承擔(dān)履行債務(wù)義務(wù)，則應(yīng)認(rèn)定第三人所作出的承擔(dān)債務(wù)的意思表示構(gòu)成債務(wù)加入，而不構(gòu)成債務(wù)轉(zhuǎn)移。當(dāng)然，如果各方當(dāng)事人已對(duì)免除原債務(wù)人履行義務(wù)作出明確約定，或者債權(quán)人對(duì)免除債務(wù)人履行義務(wù)無(wú)異議的，則不受此限。
在認(rèn)定當(dāng)事人的意思表示是債務(wù)加入還是保證時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：
首先，堅(jiān)持文義解釋優(yōu)先原則。即判斷第三人承諾履行債務(wù)之意思表示系保證或是債務(wù)加入，首先應(yīng)從第三人出具的承諾函或當(dāng)事人簽訂的協(xié)議所使用的文字詞句出發(fā)。如果承諾函或協(xié)議明確使用“債務(wù)加入”的措辭，原則上應(yīng)依其表述進(jìn)行相應(yīng)的定性，除非存在足以支持偏離文義進(jìn)行解釋的特別情形。
其次，判斷第三人愿意承擔(dān)的債務(wù)內(nèi)容與原債務(wù)是否具有同一性。一般認(rèn)為，保證具有從屬性，保證債務(wù)相對(duì)于主債務(wù)的這種從屬性體現(xiàn)于成立、轉(zhuǎn)移、內(nèi)容、消滅等各個(gè)方面。而債務(wù)加入僅于產(chǎn)生上具有從屬性，自加入債務(wù)之時(shí)起，債務(wù)加入人負(fù)擔(dān)的債務(wù)即與原債務(wù)各自獨(dú)立發(fā)展，因而債務(wù)加入具有相當(dāng)程度的獨(dú)立性。因此，第三人愿意承擔(dān)的債務(wù)內(nèi)容是具有從屬性的債務(wù)還是與原債務(wù)具有同一性的債務(wù)，就成為區(qū)分保證和債務(wù)加入的重要標(biāo)準(zhǔn)。如果第三人愿意承擔(dān)的債務(wù)內(nèi)容是具有從屬性的債務(wù)，則構(gòu)成保證；如果當(dāng)事人的意思表示并未區(qū)分債務(wù)之間的主從關(guān)系，則可能被認(rèn)定債務(wù)關(guān)系。
最后，判斷當(dāng)事人關(guān)于義務(wù)履行順位的真實(shí)意思。是否具有從屬性是構(gòu)成債務(wù)加入和保證的本質(zhì)區(qū)別，二者在法律效果上的重大差異亦多源于此。在義務(wù)履行的順位方面，一般保證具有補(bǔ)充性，即只有在主債務(wù)人不能履行債務(wù)之時(shí)，保證人方需履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任，而債務(wù)人加入并不具有補(bǔ)充性，債權(quán)人可以直接要求原債務(wù)人或債務(wù)加入人履行債務(wù)。因此，履行順位之約定可以將一般保證與債務(wù)加入?yún)^(qū)分開(kāi)來(lái)。在實(shí)踐中，如果相關(guān)增信文件將第三人履行債務(wù)的前提界定為債務(wù)人屆期“不能”“無(wú)法”“無(wú)財(cái)產(chǎn)”履行債務(wù)，此時(shí)存在明顯的履行順位，符合一般保證的定義，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一般保證，而不得認(rèn)定為債務(wù)加入。