當(dāng)事人對(duì)一審經(jīng)質(zhì)證鑒定結(jié)論有異議，經(jīng)二審?fù)徰a(bǔ)充質(zhì)證，沒(méi)有充分反駁的，可認(rèn)定鑒定結(jié)論的證明力-金壇市建筑安裝工程公司與大慶市慶龍房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程結(jié)算糾紛案【(2004)民一終字第118號(hào)】
一、裁判要旨
在審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，一審法院針對(duì)發(fā)包人和承包人就已完工程總造價(jià)、材料分析退價(jià)、不合格工程返修費(fèi)用等事項(xiàng)產(chǎn)生的爭(zhēng)議，基于當(dāng)事人申請(qǐng)，分別委托鑒定機(jī)構(gòu)就上述事項(xiàng)進(jìn)行鑒定，經(jīng)一審法院組織質(zhì)證后，當(dāng)事人對(duì)上述鑒定結(jié)論仍有異議提起上訴，經(jīng)二審?fù)徰a(bǔ)充質(zhì)證，當(dāng)事人對(duì)上述鑒定結(jié)論沒(méi)有提出充分的相反證據(jù)和反駁理由的，可以認(rèn)定上述鑒定結(jié)論的證明力。
二、案情簡(jiǎn)介
1999年4月13日，大慶市慶龍房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡(jiǎn)稱慶龍公司)與金壇市建筑安裝工程公司(以下簡(jiǎn)稱金壇公司)簽訂《建設(shè)工程施工合同》，慶龍公司將大慶商城超市(其中包括28層商住樓、20層商業(yè)銀行樓、4層裙房超市)工程發(fā)包給金壇公司施工。1999年6月8日，雙方簽訂《修改建設(shè)工程施工合同協(xié)議條款》，所有材料均由慶龍公司提供。1999年11月15日，金壇公司施工的大慶商城超市工程完工。1999年11月底，銀行樓施至15層頂板時(shí)雙方發(fā)生糾紛，金壇公司撤出工地。一審審理期間，根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)，一審法院于2001年3月13日、2001年4月28日、2001年6月5日、2003年9月5日分別委托有關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)爭(zhēng)議工程的工程造價(jià)、未報(bào)驗(yàn)不合格的工程量、材料款退價(jià)進(jìn)行鑒定及對(duì)證據(jù)進(jìn)行保全。一審判決后，金壇公司和慶龍公司均對(duì)該判決不服，提起上訴，形成本案。
三、爭(zhēng)議焦點(diǎn)
（一）關(guān)于金壇公司墊付1000萬(wàn)元工程保證金應(yīng)否返還的問(wèn)題
（二）關(guān)于如何確定金壇公司應(yīng)得工程進(jìn)度款數(shù)額的問(wèn)題
（三）關(guān)于金壇公司與慶龍公司何方違約及應(yīng)否賠償損失的問(wèn)題
（四）關(guān)于慶龍公司抵扣工程款項(xiàng)目范圍的問(wèn)題
四、裁決結(jié)果
（一）關(guān)于金壇公司墊付1000萬(wàn)元工程保證金應(yīng)否返還的問(wèn)題。
慶龍公司主張，該1000萬(wàn)元為工程保證金，現(xiàn)工程出現(xiàn)問(wèn)題，理應(yīng)從該款項(xiàng)中扣除，一審判決將其認(rèn)定為借款判令慶龍公司予以返還不正確。一審法院已經(jīng)查明，雙方雖然約定該1000萬(wàn)元為保證金，但根據(jù)慶龍公司為金壇公司出具的書面收條所載內(nèi)容，該1000萬(wàn)元實(shí)為慶龍公司向金壇公司所借，慶龍公司未附任何條件對(duì)還款期限作出明確承諾，現(xiàn)還款期限已過(guò)，金壇公司主張返還的請(qǐng)求理應(yīng)支持，故一審法院將其認(rèn)定為借款并判決由慶龍公司予以返還并無(wú)不當(dāng)。
（二）關(guān)于如何確定金壇公司應(yīng)得工程進(jìn)度款數(shù)額的問(wèn)題。
金壇公司完成的工程量，從時(shí)間上看可分成兩部分，即1999年完成的工程量和2000年完成的工程量。其中，1999年完成的工程量包括未經(jīng)鑒定但雙方均認(rèn)可的附屬工程495000元和經(jīng)鑒定的大慶商城超市及高層造價(jià)56103764．68元。1999年金壇公司應(yīng)得的工程款，根據(jù)雙方《建設(shè)工程施工合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》約定是按定額標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。本案中金壇公司請(qǐng)求慶龍公司按雙方約定支付工程進(jìn)度款，即1999年全部工程款的80％。2000年金壇公司應(yīng)得的工程款，根據(jù)雙方包清工的口頭約定僅為勞務(wù)費(fèi)，雙方亦無(wú)關(guān)于按進(jìn)度給付勞務(wù)費(fèi)的明確約定，加之慶龍公司已就2000年勞務(wù)費(fèi)全部支付完畢，故對(duì)2000年金壇公司應(yīng)得的工程款無(wú)需按進(jìn)度確定。
關(guān)于鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)問(wèn)題。慶龍公司上訴提出，一審法院委托對(duì)1999年工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的中龍公司，其經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)工程造價(jià)咨詢?yōu)橐壹?jí)資質(zhì)，而本案屬于大型建設(shè)項(xiàng)目，理應(yīng)由具有甲級(jí)資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，據(jù)此認(rèn)為一審法院采用該鑒定機(jī)構(gòu)出具的結(jié)論系程序違法，申請(qǐng)重新鑒定。中龍公司雖然就工程造價(jià)咨詢?yōu)橐壹?jí)資質(zhì)，但該鑒定機(jī)構(gòu)經(jīng)當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)部門認(rèn)定具有從事司法鑒定資格，且鑒定結(jié)論并非由中龍公司獨(dú)立完成，是由鑒定中心和中龍公司聯(lián)合作出，一審法院予以采信并無(wú)不當(dāng)，亦不存在程序違法。慶龍公司在一審期間未就鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)問(wèn)題提出異議，現(xiàn)二審期間提出，加之鑒定所需要部分材料的原件已無(wú)法提供，不具備重新鑒定條件，故對(duì)慶龍公司的此項(xiàng)請(qǐng)求不予支持。
（三）關(guān)于金壇公司與慶龍公司何方違約及應(yīng)否賠償損失的問(wèn)題。
一審法院認(rèn)定雙方均有違約行為，金壇公司雖然在交付大慶商城超市工程問(wèn)題上不存在工期違約，但其擅自撤離工地、未按約定質(zhì)量完成工程等行為已經(jīng)構(gòu)成違約。慶龍公司沒(méi)有按照約定數(shù)額、期限及時(shí)給付工程款，沒(méi)有按約定如期返還墊資款等行為，亦違反了雙方約定。支持一審的判決結(jié)果。
金壇公司一審時(shí)所提訴訟請(qǐng)求包括請(qǐng)求判令由對(duì)方給付工程進(jìn)度款1836萬(wàn)元及保證金1000萬(wàn)元，二審時(shí)就前述兩筆款項(xiàng)增加了關(guān)于支付相應(yīng)利息的訴訟請(qǐng)求。因慶龍公司拒絕調(diào)解，故對(duì)金壇公司二審新增加的請(qǐng)求內(nèi)容，本院依法不予審理。
（四）關(guān)于慶龍公司抵扣工程款項(xiàng)目范圍的問(wèn)題。
關(guān)于慶龍公司抵扣工程款項(xiàng)目包括哪些，除經(jīng)雙方核對(duì)均予認(rèn)可的1999年慶龍公司已支付工程款13352000元應(yīng)予抵扣外，雙方對(duì)下述款項(xiàng)是否應(yīng)予抵扣工程款及應(yīng)如何抵扣問(wèn)題，存在分歧：1．關(guān)于材料退價(jià)問(wèn)題。2．關(guān)于2000年多支付工程款4154194．63元的問(wèn)題。3．關(guān)于工程返修和維修費(fèi)3979822．10元的問(wèn)題。4．關(guān)于代收代繳勞動(dòng)保險(xiǎn)基金1561292．73元及稅金2046753．03元的問(wèn)題。
五、相關(guān)法律規(guī)定
（一）《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》
第一百四十三條 原告增加訴訟請(qǐng)求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請(qǐng)求，可以合并審理。
（二）《中華人民共和國(guó)民法典》
第八百零一條 因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)請(qǐng)求施工人在合理期限內(nèi)無(wú)償修理或者返工、改建。經(jīng)過(guò)修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
六、深圳建設(shè)工程律師小結(jié)
訴訟或仲裁過(guò)程中的建設(shè)工程鑒定一般分為三種，即造價(jià)鑒定、質(zhì)量鑒定、工期鑒定。但該三種鑒定需要何種資質(zhì)，長(zhǎng)期以來(lái)存在不同的觀點(diǎn)，有一種比較常見(jiàn)的觀點(diǎn)認(rèn)為訴訟及仲裁活動(dòng)中委托的鑒定為司法鑒定，鑒定機(jī)構(gòu)需具備司法鑒定資質(zhì)。在造價(jià)鑒定中，接受委托的單位并非司法鑒定機(jī)構(gòu)，也無(wú)需具備司法鑒定資格。在訴訟及仲裁過(guò)程中進(jìn)行的工程造價(jià)鑒定活動(dòng)，受委托的鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)具備工程造價(jià)咨詢企業(yè)資質(zhì)，并在其資質(zhì)等級(jí)范圍內(nèi)承接鑒定工作。
在訴訟及仲裁過(guò)程中進(jìn)行的工程質(zhì)量鑒定活動(dòng)，受委托的鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)具備建設(shè)行政主管部門審批的資質(zhì)，并按照其資質(zhì)證書的類別承接相應(yīng)的鑒定工作。
因建設(shè)工程質(zhì)量糾紛的鑒定并不限于《建設(shè)工程質(zhì)量檢測(cè)管理辦法》范圍內(nèi)的檢測(cè)工作，還經(jīng)常涉及到設(shè)計(jì)、勘察等方面的內(nèi)容，一般認(rèn)為在該種鑒定中受托單位應(yīng)具備根據(jù)《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)資質(zhì)管理規(guī)定》（原建設(shè)部令第160號(hào)）所規(guī)定的經(jīng)建設(shè)行政主管部門所審批的相應(yīng)設(shè)計(jì)及勘察資質(zhì)。
在工期鑒定領(lǐng)域，目前尚無(wú)資質(zhì)管理方面的專門性規(guī)定，理論界對(duì)于工期鑒定應(yīng)由造價(jià)機(jī)構(gòu)還是監(jiān)理機(jī)構(gòu)進(jìn)行尚存爭(zhēng)議。司法實(shí)踐中目前以委托造價(jià)咨詢企業(yè)進(jìn)行工期鑒定為主流做法（其中原因不排除目前法院鑒定目錄中僅有造價(jià)咨詢機(jī)構(gòu)而基本無(wú)監(jiān)理機(jī)構(gòu)）?！吨腥A全國(guó)律師協(xié)會(huì)律師辦理建設(shè)工程法律業(yè)務(wù)操作指引》第5.6.3.2提出：“目前法律、行政法規(guī)并未對(duì)工期鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)做出相關(guān)規(guī)定，但由于工期鑒定一般牽涉工期延期后應(yīng)承擔(dān)的違約金、損失賠償?shù)臄?shù)額，故以委托具有工程造價(jià)咨詢資質(zhì)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定為宜。”《建設(shè)工程司法鑒定程序規(guī)范》（SF/Z JD0500001-2014，已失效）亦將工期鑒定歸于工程造價(jià)類鑒定章節(jié)。