莫志華、深圳市東深工程有限公司與東莞市長富廣場房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程合同糾紛再審案【（2011）民提字第235號】
一、裁判要旨
鑒于建設(shè)工程的特殊性，雖然合同無效，但施工人的勞動和建筑材料已經(jīng)物化在建筑工程中，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第二條的規(guī)定，建設(shè)工程合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照有效合同處理的，應(yīng)當(dāng)參照合同約定來計算涉案工程價款，承包人不應(yīng)獲得比合同有效時更多的利益。
二、案情簡介
2003年4月30日，莫志華與東深公司訂立《長富商貿(mào)廣場工程合作協(xié)議書》，協(xié)議由莫志華以東深公司的名義與建設(shè)單位長富廣場公司簽訂大朗商貿(mào)廣場工程施工合同，東深公司的權(quán)利義務(wù)由莫志華實(shí)際享有和承擔(dān)，莫志華向東深公司繳納工程造價的一定比例的費(fèi)用作為東深公司工程管理費(fèi)。2003年5月21日，東深公司與長富廣場公司訂立《大朗長富商貿(mào)廣場工程施工合同》，上述協(xié)議簽訂后，莫志華于2003年6月23日開始施工，長富廣場公司中途設(shè)計變更及增加了部分工程。在工程施工過程中，由于材料漲價等原因，莫志華、東深公司與長富廣場公司多次協(xié)商未果，在東莞市建設(shè)局的協(xié)調(diào)下，東深公司承諾退場。由于對已完成工程的造價產(chǎn)生爭議，莫志華、東深公司遂起訴長富廣場公司。
長富廣場公司反訴稱，東深公司無理停工，提前退出項(xiàng)目工程的施工，沒有最后完成工程任務(wù)，東深公司的違約行為已經(jīng)給長富廣場公司造成了巨額的經(jīng)濟(jì)損失。長富廣場公司認(rèn)為莫志華可能與東深公司串通，編造合同文件，以達(dá)到廢除長富廣場公司與東深公司簽訂的合約、規(guī)避法律責(zé)任和逃避合同責(zé)任的目的。故提起反訴，其中一項(xiàng)反訴請求為：判令東深公司、莫志華賠償長富廣場公司工程逾期交付違約金及其他經(jīng)濟(jì)損失。
三、爭議焦點(diǎn)
（一）原判決對于合同無效后責(zé)任的認(rèn)定是否適當(dāng)
（二）涉案工程款應(yīng)如何計算，包括
1. 涉案工程款是應(yīng)按照合同約定結(jié)算還是據(jù)實(shí)結(jié)算；
2. 原審法院采信的《合同造價鑒定報告》是否經(jīng)過質(zhì)證；
3. 該鑒定報告對于工程款數(shù)額的鑒定是否有誤。
四、裁判理由
一審法院認(rèn)為：莫志華作為自然人，不具有承包建筑工程的資質(zhì)，莫志華掛靠有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)東深公司承包工程，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定。東深公司與長富廣場公司簽訂的《大朗長富商貿(mào)廣場工程施工合同》依法應(yīng)認(rèn)定為無效。根據(jù)兩原告之間訂立的《長富商貿(mào)廣場工程合作協(xié)議書》中約定的：“甲乙雙方必須保證本協(xié)議內(nèi)容不得對外泄露，嚴(yán)格保密……”，結(jié)合在案證據(jù)及事實(shí)表明，在合同的簽訂和履行過程中與長富廣場公司發(fā)生法律關(guān)系的是東深公司，同時莫志華與東深公司未能提供充分的證據(jù)證明長富廣場公司對于莫志華與東深公司之間的掛靠關(guān)系知情。因此，本案導(dǎo)致合同無效的根本原因在于莫志華與東深公司，東深公司明知莫志華無建筑資質(zhì)而仍讓其掛靠承建工程違法卻仍然實(shí)施了上述行為，故應(yīng)承擔(dān)全部過錯責(zé)任。
對于長富廣場公司反訴要求莫志華、東深公司支付逾期完工的違約金，因合同無效，不存在違約的問題，故對長富廣場公司的這一反訴請求，一審法院不予支持。長富廣場公司提供了租賃合同以證明其由于莫志華、東深公司未能如期完工所遭受的租金損失，但上述合同未能載明長富廣場公司減少部分租賃方租金及部分租賃方未能簽訂租賃合同是由于莫志華、東深公司未能如期完工所造成，因此，對長富廣場公司的該項(xiàng)反訴請求，一審法院不予支持。
二審法院認(rèn)為：莫志華以東深公司的名義與長富廣場公司簽訂的《大朗長富商貿(mào)廣場工程施工合同》等合同，違反了《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款的規(guī)定，應(yīng)確認(rèn)為無效合同。從現(xiàn)有證據(jù)來看，并無證據(jù)顯示長富廣場公司在簽約及履約過程中知道莫志華掛靠東深公司進(jìn)行施工，因此，造成合同無效的過錯責(zé)任應(yīng)由莫志華和東深公司承擔(dān)。無論簽約還是履約過程中，莫志華都以東深公司項(xiàng)目經(jīng)理的名義出現(xiàn)，莫志華的行為都代表東深公司，長富廣場公司與莫志華協(xié)商有關(guān)工程事宜，依照莫志華的指令支付工程款都不能證明長富廣場公司知道莫志華與東深公司之間的掛靠關(guān)系，莫志華、東深公司認(rèn)為長富廣場公司知道他們之間的掛靠關(guān)系證據(jù)不足，不予采納。
最高人民法院再審認(rèn)為：關(guān)于原判決對于合同無效后責(zé)任的認(rèn)定是否適當(dāng)?shù)膯栴}。雙方當(dāng)事人對于合同無效均不存在爭議，但莫志華認(rèn)為原判決對于合同無效的責(zé)任認(rèn)定有失公正。莫志華認(rèn)為，長富廣場公司對于其掛靠東深公司的行為應(yīng)當(dāng)知情，但未提供相應(yīng)證據(jù)證明其主張。從莫志華與東深公司簽訂的保密協(xié)議的內(nèi)容看，保密協(xié)議以外的第三人很難知曉他們之間的掛靠關(guān)系。涉案合同的簽訂主體為長富廣場公司與東深公司，長富廣場公司提交的收款收據(jù)表明涉案工程進(jìn)度款是向東深公司支付的、且莫志華參加有關(guān)協(xié)調(diào)會議中亦是以東深公司的工作人員身份參加的，莫志華所提交的借條及借據(jù)也均是以東深公司大朗長富商貿(mào)廣場工程項(xiàng)目經(jīng)理部的名義借款的。以上證據(jù)及事實(shí)表明，在合同的簽訂和履行過程中與長富廣場公司發(fā)生法律關(guān)系的是東深公司，而非莫志華。因此，莫志華與東深公司對于合同無效應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部責(zé)任，原判決對于合同無效后責(zé)任的認(rèn)定并無不當(dāng)。即便長富廣場公司對此知情，應(yīng)承擔(dān)一定的過錯責(zé)任，也不影響本案的實(shí)體處理。
過錯責(zé)任的劃分，僅在計算損失賠償時有意義，對于涉案工程款數(shù)額的認(rèn)定并無影響。依據(jù)《合同法》第五十八條的規(guī)定，“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！倍景钢须p方僅對工程款的計算數(shù)額存在爭議，雙方當(dāng)事人均未提起損害賠償之訴，因此，過錯責(zé)任的認(rèn)定其并不影響對于涉案工程款數(shù)額的計算。
五、法律依據(jù)
（一）《中華人民共和國建筑法(2019修正)》
第二十六條 承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。
禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。
（二）《民法典》
第一百五十三條 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。
違背公序良俗的民事法律行為無效。
第一百五十七條 民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
第七百九十一條 發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程支解成若干部分發(fā)包給數(shù)個承包人。
總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。
禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。
（三）《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》
第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無效：
（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；
（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；
（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。
承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認(rèn)定無效。
第七條 缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
六、律師建議
沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。因此本案中雙方當(dāng)事人對于施工合同無效均不存在爭議，但對于合同無效后的過錯責(zé)任認(rèn)定問題發(fā)生爭議。
合同無效的，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。本案中，實(shí)際施工人認(rèn)為發(fā)包人對于其掛靠承包人的行為知情，但因在施工合同的簽訂和履行過程中與發(fā)包人發(fā)生法律關(guān)系的是承包人，而非實(shí)際施工人，且實(shí)際施工人未提供相應(yīng)證據(jù)證明發(fā)包人對其掛靠行為知情或應(yīng)當(dāng)知情。因此，一審、二審及再審法院均認(rèn)為，實(shí)際施工人與承包人對于合同無效應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部過錯責(zé)任。
本案中最高人民法院的裁判觀點(diǎn)對于解決類似爭議具有重要參考意義：一是實(shí)際施工人或承包人對于其主張發(fā)包人對掛靠知情的事實(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任；二是施工合同因掛靠導(dǎo)致無效，當(dāng)事人對合同無效后的責(zé)任認(rèn)定問題產(chǎn)生爭議，若發(fā)包人對掛靠事實(shí)不知情的，應(yīng)當(dāng)由實(shí)際施工人和承包人承擔(dān)全部過錯責(zé)任；若發(fā)包人在施工合同的簽訂和履行過程中對此知情的，應(yīng)承擔(dān)一定的過錯責(zé)任。