一、甘肅××工程合同索賠背景介紹
由于本項(xiàng)目屬于高科技產(chǎn)品制造項(xiàng)目(工程)，全生命周期及生產(chǎn)周期短，對(duì)項(xiàng)目的建設(shè)周期提出了較高的要求，因此業(yè)主采用了“快速跟進(jìn)”的項(xiàng)目管理模式，又稱平行發(fā)包模式。配合平行發(fā)包模式，在合同中包含了支付預(yù)付款占合同總價(jià)40%~60%的條款，初始施工進(jìn)展神速，達(dá)到預(yù)期設(shè)想。但隨著合同價(jià)格問(wèn)題等風(fēng)險(xiǎn)在實(shí)施過(guò)程中逐步體現(xiàn)，整體工程出現(xiàn)了執(zhí)行難、索賠多的局面。
同時(shí)，由于宏觀經(jīng)濟(jì)層面出現(xiàn)鋼材價(jià)格猛烈上漲（根據(jù)國(guó)家統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，半年時(shí)間上漲40%）、工程行業(yè)招投標(biāo)全面推行新的與國(guó)際接軌的《工程量清單計(jì)價(jià)》方法等原因，使該工程合同索賠矛盾更加突出。
二、合同索賠案例 -- 甘肅××工程1#主廠房鋼結(jié)構(gòu)工程合同
經(jīng)邀請(qǐng)招標(biāo)、價(jià)格談判，該合同于2005年9月15日簽訂，單價(jià)包死合同，工程量依實(shí)計(jì)算，工程總量暫定2500噸，并有下列條款“施工期間政策性調(diào)整包死（無(wú)論定額和取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)及材料價(jià)格如何變化工程單項(xiàng)造價(jià)均不增減）”。當(dāng)期鋼板材料（主材）市場(chǎng)銷售價(jià)為3700元/噸，此后伴隨工程進(jìn)度，鋼板材價(jià)格大幅上漲：至2005年12月底，期間完成工程量2500噸，鋼板材料（主材）市價(jià)平均上漲至4200元/噸；2006年1月1日至今，期間完成工程量2000噸，鋼板材料（主材）市價(jià)平均上漲至4700元/噸。施工承包商于2006年3月底以“市場(chǎng)原材料價(jià)格猛漲（即通貨膨脹），施工方嚴(yán)重虧損，無(wú)力履約”為由，向業(yè)主提出書(shū)面合同變更及索賠：要求變更“工程單項(xiàng)造價(jià)均不增減”條款，同時(shí)要求2006年1月1日至今期間，工程單項(xiàng)造價(jià)補(bǔ)償價(jià)差=4700-3700=1000元/噸。與此同時(shí)，施工現(xiàn)場(chǎng)全面停工。
三、索賠案例分析
作為業(yè)主方的高層決策者，該如何解決這個(gè)嚴(yán)重的問(wèn)題呢！為此，業(yè)主方的高層決策者聽(tīng)取了相關(guān)幾方的意見(jiàn)。
1．施工方意見(jiàn)
作為具有國(guó)際工程承包經(jīng)驗(yàn)的施工方認(rèn)為當(dāng)前簽訂的該國(guó)內(nèi)工程合同，雖然在很多方面與國(guó)際接軌，但存在著以下情況：
（1）即使與國(guó)內(nèi)工程標(biāo)準(zhǔn)合同相比，本合同約定條文亦過(guò)于簡(jiǎn)單，省略了較多有關(guān)工程經(jīng)濟(jì)方面的詳細(xì)約定，特別是關(guān)于經(jīng)濟(jì)變更、糾紛方面。
?。?）單價(jià)包死合同本身就是風(fēng)險(xiǎn)最大的合同，按照國(guó)際慣例和工程慣例，一般都需要事先約定風(fēng)險(xiǎn)程度，如工程總價(jià)的正負(fù)3~5%范圍之內(nèi)（國(guó)際工程承包行業(yè)平均利潤(rùn)率在3~5%），超出部分雙方另行約定。在國(guó)內(nèi)，稱為包干系數(shù)。
?。?）在本合同執(zhí)行過(guò)程中，施工方已經(jīng)為業(yè)主承擔(dān)了部分風(fēng)險(xiǎn)，但業(yè)主想把所有的風(fēng)險(xiǎn)完全轉(zhuǎn)嫁給施工方，類似“生死”合同，既不合理更不合法，同時(shí)違背了合同雙方權(quán)利對(duì)等、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)原則。
（4）合同是依據(jù)國(guó)家相關(guān)的法律、法規(guī)簽訂的，違背了國(guó)家相關(guān)的法律、法規(guī)的，即使雙方簽字、蓋章，合同同樣不具有法律效力。根據(jù)國(guó)家相關(guān)的法規(guī)，價(jià)差是需要調(diào)整的。
2．業(yè)主方工程合同主管部門(mén)意見(jiàn)
?。?）由于宏觀經(jīng)濟(jì)層面出現(xiàn)鋼材價(jià)格猛烈上漲（根據(jù)國(guó)家統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，半年時(shí)間上漲40%），對(duì)這種情況雖有所考慮，但上漲幅度過(guò)猛超出合同雙方預(yù)期，是極特殊情況，客觀上造成合同雙方共同違約。
（2）由于以往工程工期均較短，在1年之內(nèi)，并且以往材料價(jià)格波動(dòng)幅度也較小，再加之本合同延續(xù)了以往工程的合同文本，而以往工程的合同實(shí)施過(guò)程中沒(méi)有出現(xiàn)問(wèn)題，因此，以往不是問(wèn)題的問(wèn)題，在當(dāng)前特定的情況下成了大問(wèn)題。與時(shí)俱進(jìn)是非常必要的。
?。?）實(shí)行通用、標(biāo)準(zhǔn)合同是非常必要的。
（4）大多數(shù)業(yè)主均有“把所有風(fēng)險(xiǎn)完全轉(zhuǎn)嫁給施工方”的傾向，實(shí)際證明這樣做，只會(huì)引起施工方的敵意，破壞雙方合作的誠(chéng)意，得到的將會(huì)是兩敗俱傷：施工方嚴(yán)重虧損，無(wú)力履約；項(xiàng)目全面停工，項(xiàng)目整體失敗，業(yè)主血本無(wú)歸，業(yè)主將承擔(dān)100%的風(fēng)險(xiǎn)。兩相比較，業(yè)主損失更大。
3．業(yè)主方工程合同審計(jì)部門(mén)意見(jiàn)
?。?）工程合同管理與國(guó)際接軌是必然趨勢(shì)，根據(jù)國(guó)際上的經(jīng)驗(yàn)，業(yè)主是合同雙方中的弱者，施工方是合同雙方的強(qiáng)者，合同保護(hù)弱者，但決不是偏袒弱者。對(duì)于業(yè)主來(lái)說(shuō)，簽訂一份嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范的合同是非常重要的，這才是真正的“做甲方不做上帝”的心態(tài)。
（2）對(duì)于業(yè)主方工程合同主管部門(mén)來(lái)說(shuō)，既負(fù)責(zé)合同的簽訂又負(fù)責(zé)合同的執(zhí)行，在這個(gè)過(guò)程中與其他相關(guān)部門(mén)密切合作、聽(tīng)取其他部門(mén)的意見(jiàn)是非常重要的。合同管理也應(yīng)該是“預(yù)防為主、群策群力”，而盡量避免“事后驗(yàn)尸”。業(yè)主方工程合同審計(jì)部門(mén)作為施工過(guò)程審計(jì)而沒(méi)有參與合同談判、合同起草等事宜，事后彌補(bǔ)往往力所難及。
?。?）根據(jù)該合同的實(shí)際情況，對(duì)于合同中甲乙雙方均未明確事宜，甲乙雙方可以經(jīng)過(guò)友好協(xié)商簽訂補(bǔ)充協(xié)議。
四、索賠受理及決策
業(yè)主方的高層決策者在聽(tīng)取了相關(guān)幾方的意見(jiàn)后，同意受理施工方的索賠。正所謂“索賠事出有因，源于合同，終于合同”。以合同為中心，以工程施工文件、市場(chǎng)價(jià)格數(shù)據(jù)為證據(jù)，雙方經(jīng)過(guò)艱苦的價(jià)格談判，簽訂了補(bǔ)充協(xié)議：工程單項(xiàng)造價(jià)補(bǔ)償價(jià)差=600元/噸
五、索賠案例反思
雖然該合同變更、索賠暫時(shí)告一段落，但它卻給項(xiàng)目的高級(jí)管理者留下了深深的思考：離開(kāi)了合同，項(xiàng)目就寸步難行，因此合同管理是工程項(xiàng)目管理的核心。如何提高項(xiàng)目管理的水平，非常重要的就是提高合同管理的水平。如何提高合同管理的水平呢？提出以下3點(diǎn)設(shè)想：
?。?）合同管理是一個(gè)從招投標(biāo)、簽訂合同、執(zhí)行合同的全過(guò)程，嚴(yán)格的全過(guò)程管理即以全面質(zhì)量管理思想管理合同，是非常必要的。從本項(xiàng)目的管理看，前后脫節(jié)現(xiàn)象比較嚴(yán)重。因此在合同管理中引入全面質(zhì)量管理思想將是下一步管理工作中一個(gè)可能的嘗試：管理者注重“細(xì)節(jié)”管理，更要注重“關(guān)節(jié)”管理，不換思想就換人。
?。?）合同執(zhí)行難，難在何處！難在索賠及執(zhí)行。因此索賠管理是合同管理的重要內(nèi)容。索賠是一個(gè)復(fù)雜的解決過(guò)程，如何索賠，需要運(yùn)用風(fēng)險(xiǎn)管理、沖突管理、談判溝通管理等多種管理工具，對(duì)項(xiàng)目經(jīng)理的綜合管理能力提出了較高的要求。因此項(xiàng)目經(jīng)理如何做好索賠管理的理論學(xué)習(xí)與管理實(shí)踐是一個(gè)必須面對(duì)的個(gè)人修煉難題：在實(shí)踐中學(xué)習(xí)，在學(xué)習(xí)中實(shí)踐。
?。?）萬(wàn)事開(kāi)頭難。索賠管理如何入手呢？應(yīng)該抓住“成本分析”這一管理工具！因?yàn)槭袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)下任何價(jià)格總是在成本的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。因此不管是企業(yè)中的管理還是項(xiàng)目中的管理，做好成本管理這一基礎(chǔ)管理工作是至關(guān)重要的，即：一切都要用“數(shù)字”來(lái)說(shuō)話，一切都要用“數(shù)字”來(lái)管理。
深圳律師對(duì)本案例的一些看法
首先，深圳律師覺(jué)得如果把本文作為一個(gè)當(dāng)合同執(zhí)行條件發(fā)生特殊變化時(shí)，合同雙方如何實(shí)現(xiàn)“雙贏”的案例更合適一些。
這主要是因?yàn)椋?
1、本案例中的項(xiàng)目采用單價(jià)合同非但不是業(yè)主合同人員所說(shuō)的“不通用、不標(biāo)準(zhǔn)”，反而以該項(xiàng)目來(lái)說(shuō)，在平行發(fā)包模式下，使用單價(jià)合同是十分適合的。至于原因，如有必要再行論述。
2、為什么在本合同中不使用調(diào)價(jià)公式，原因也很直接，因?yàn)楣て诙?，使用調(diào)價(jià)公式的意義不大，倒反給業(yè)主和承包商帶來(lái)不少工作量。
這方面大家可參考《世界銀行采購(gòu)指南》中的第2.24款中“對(duì)于交貨或完工期在十八個(gè)月以內(nèi)的簡(jiǎn)單合同，價(jià)格調(diào)整條款通常是不必要的，但對(duì)工期超過(guò)十八個(gè)月的合同，應(yīng)包含價(jià)格調(diào)整條款。”的規(guī)定。
3、本案例中業(yè)主最終同意索賠的理由“索賠事出有因，源于合同，終于合同”，深圳律師是不同意的。前面已經(jīng)說(shuō)過(guò)，這個(gè)項(xiàng)目采用單價(jià)合同是合適的，而且單價(jià)固定而不進(jìn)行調(diào)價(jià)也是合理的，在這種情況下，索賠雖然事出有因，但不是合同訂得不好，而是出現(xiàn)了“極端情況”。所以，從這個(gè)案例推出合同本身的問(wèn)題并不十分充分。
但是，這個(gè)案例中用來(lái)說(shuō)明“雙贏”，深圳律師卻覺(jué)得很合適，而且最終的解決方案深圳律師也很是贊同。