案涉工程在雙方簽訂施工合同時屬強(qiáng)制招標(biāo)工程，未履行招標(biāo)程序的，屬于必須招標(biāo)而未招標(biāo)或中標(biāo)無效的，施工合同無效-中邁公司、中建二局公司建設(shè)工程施工合同糾紛【(2022)最高法民終49號】，深圳律師整理解讀如下：
一、裁判要旨
根據(jù)當(dāng)時國家發(fā)展與改革委員會發(fā)布的強(qiáng)制招標(biāo)項目范圍，案涉項目屬于必須進(jìn)行招標(biāo)項目。在承包人中標(biāo)前，發(fā)包人與承包人已就案涉工程交由承包人承建達(dá)成合意，雙方進(jìn)行了實質(zhì)性磋商。承包人已于2010年4月開工，后補(bǔ)辦了相關(guān)招投標(biāo)手續(xù)?！督ㄔO(shè)工程施工合同》簽訂于2010年6月10日，法院判決基于當(dāng)時國家發(fā)展與改革委員會發(fā)布的強(qiáng)制招標(biāo)項目范圍，認(rèn)定《建設(shè)工程施工合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》《補(bǔ)充協(xié)議二》因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效，具有事實和法律依據(jù)。發(fā)包人主張依據(jù)現(xiàn)行規(guī)定認(rèn)定上述協(xié)議有效，沒有相應(yīng)法律依據(jù)。
二、案件簡要
中建二局與中邁公司簽訂案涉工程施工合同，約定由中建二局承建案涉工程，后，中建二局將案涉工程其中的A區(qū)和B區(qū)施工完成，經(jīng)竣工驗收合格后交付中邁公司，C區(qū)未經(jīng)竣工驗收，案涉工程存在未施工項目。雙方因工程價款支付問題發(fā)生爭議，中建二局起訴中邁公司，要求其支付工程價款、逾期付款利息、賠償損失和享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)；中邁公司反訴中建二局繼續(xù)履行合同，就工程質(zhì)量問題承擔(dān)維修責(zé)任、交付工程竣工資料、承擔(dān)逾期違約金及罰款等。
三、裁判理由
關(guān)于《建設(shè)工程施工合同》的效力問題
根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條、第五十五條及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條的規(guī)定，建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，建設(shè)工程施工合同無效。本案中，根據(jù)當(dāng)時國家發(fā)展與改革委員會發(fā)布的強(qiáng)制招標(biāo)項目范圍，案涉項目屬于必須進(jìn)行招標(biāo)項目。根據(jù)原審查明事實，在中建二局中標(biāo)前，中邁公司與中建二局已就案涉工程交由中建二局承建達(dá)成合意，雙方進(jìn)行了實質(zhì)性磋商。中建二局已于2010年4月開工，后補(bǔ)辦了相關(guān)招投標(biāo)手續(xù)?！督ㄔO(shè)工程施工合同》簽訂于2010年6月10日，一審判決基于當(dāng)時國家發(fā)展與改革委員會發(fā)布的強(qiáng)制招標(biāo)項目范圍，認(rèn)定《建設(shè)工程施工合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》《補(bǔ)充協(xié)議二》因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效，具有事實和法律依據(jù)。因此，中邁公司主張依據(jù)現(xiàn)行規(guī)定認(rèn)定上述協(xié)議有效，沒有相應(yīng)法律依據(jù)，本院不予支持。
關(guān)于案涉C區(qū)工程價款應(yīng)按《建設(shè)工程施工合同》還是《補(bǔ)充協(xié)議》約定計價問題
根據(jù)《補(bǔ)充協(xié)議》第一條約定，“如因承包人（中建二局）原因致使建設(shè)周期超出630日歷天，本協(xié)議所約定的全部內(nèi)容將不再產(chǎn)生任何效力，一切約定仍嚴(yán)格執(zhí)行2010年6月10日雙方簽訂的中邁紅東方廣場項目施工合同”，故中邁公司上訴主張C區(qū)工程價款應(yīng)按《建設(shè)工程施工合同》計價，須滿足“承包人（中建二局）原因致使建設(shè)周期超出630日歷天”的條件。中建二局已經(jīng)舉證證明中邁公司存在不按合同約定支付工程款、逾期拆遷、逾期提供圖紙、設(shè)計變更、逾期辦理施工許可證等違約行為，而中邁公司尚不能證明C區(qū)僅因中建二局原因?qū)е陆ㄔO(shè)周期超出630日歷天，C區(qū)工程價款應(yīng)按《建設(shè)工程施工合同》約定計價。且中邁公司訴前委托造價公司已按照《補(bǔ)充協(xié)議》約定標(biāo)準(zhǔn)對C區(qū)工程價款進(jìn)行計算，現(xiàn)訴訟中又主張C區(qū)工程價款應(yīng)按《建設(shè)工程施工合同》約定計價，缺少事實依據(jù)，故中邁公司的相關(guān)上訴理由不能成立，本院不予支持。
關(guān)于一審判決未認(rèn)定工期違約金、未達(dá)到優(yōu)質(zhì)工程標(biāo)準(zhǔn)違約金和未達(dá)到安全文明工地標(biāo)準(zhǔn)罰金，是否正確問題
首先，根據(jù)《中華人民共和國民法典》第一百五十七條規(guī)定，“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。本案中，由于《建設(shè)工程施工合同》無效，中邁公司請求中建二局按照合同約定支付工程逾期違約金、未達(dá)到優(yōu)質(zhì)工程標(biāo)準(zhǔn)違約金和未達(dá)到安全文明工地標(biāo)準(zhǔn)罰金的訴訟請求不能成立，但有權(quán)主張賠償損失。其次，根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋二》第三條規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同無效，一方當(dāng)事人請求對方賠償損失的，應(yīng)當(dāng)就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。損失大小無法確定，一方當(dāng)事人請求參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)工期、工程價款支付時間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判”，中邁公司主張由中建二局支付工期逾期違約金、未達(dá)到優(yōu)質(zhì)工程標(biāo)準(zhǔn)違約金和未達(dá)到安全文明工地標(biāo)準(zhǔn)罰金，需要證明中建二局的過錯、中邁公司的損失以及兩者之間的因果關(guān)系。案涉工程工期逾期由多方面原因造成，難以認(rèn)定僅由中建二局造成，一審法院未予支持中邁公司主張由中建二局承擔(dān)工期違約金及罰款的訴訟請求，具有事實和法律依據(jù)。再次，中邁公司未能證明中建二局對工程未達(dá)到優(yōu)質(zhì)工程標(biāo)準(zhǔn)和未達(dá)到安全文明工地標(biāo)準(zhǔn)存在過錯，故一審判決未予支持中邁公司請求中建二局支付未達(dá)到優(yōu)質(zhì)工程標(biāo)準(zhǔn)違約金和未達(dá)到安全文明工地標(biāo)準(zhǔn)罰金，并無不當(dāng)。最后，因雙方原因造成案涉工程已無法被評定為優(yōu)質(zhì)結(jié)構(gòu)工程，故優(yōu)質(zhì)結(jié)構(gòu)工程申請主體對判定雙方過錯已無參考價值。綜上，中邁公司相關(guān)上訴理由不能成立，本院不予支持。
四、相關(guān)法律規(guī)定
（一）《民法典》
第一百五十三條 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。
違背公序良俗的民事法律行為無效。
第一百五十五條 無效的或者被撤銷的民事法律行為自始沒有法律約束力。
第一百五十七條 民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
（二）《招標(biāo)投標(biāo)法》（2017修正）
第三條 在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：
（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；
（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；
（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。
前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)。
法律或者國務(wù)院對必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
第五十五條 依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的，給予警告，對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。
前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。
（三）《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》
第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無效：
（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；
（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；
（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。
承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認(rèn)定無效。
五、深圳律師小結(jié)
建設(shè)工程屬于必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或中標(biāo)無效的，發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效，合同無效則自始沒有法律效力。但承包人在工程竣工驗收質(zhì)量合格仍有權(quán)要求發(fā)包人支付工程價款，對于未竣工驗收，但發(fā)包人已實際使用，且未提出質(zhì)量異議的工程，承包人亦有權(quán)主張工程價款。