轉(zhuǎn)包和掛靠的區(qū)別-重慶瑞昌房地產(chǎn)有限公司、白德強(qiáng)建設(shè)工程施工合同糾紛【(2019)最高法民申729號(hào)】。相關(guān)案例建筑工程律師整理解答如下：
一、裁判要旨
一般而言，區(qū)分轉(zhuǎn)包和掛靠主要應(yīng)從實(shí)際施工人（掛靠人）有沒(méi)有參與投標(biāo)和合同訂立等締約磋商階段的活動(dòng)加以判斷。轉(zhuǎn)包是承包人承接工程后將工程的權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)移給實(shí)際施工人，轉(zhuǎn)包中的實(shí)際施工人一般并未參與招投標(biāo)和訂立總承包合同，其承接工程的意愿一般是在總承包合同簽訂之后，而掛靠是承包人出借資質(zhì)給實(shí)際施工人，掛靠關(guān)系中的掛靠人在投標(biāo)和合同訂立階段一般就已經(jīng)參與，甚至就是其以被掛靠人的代理人或代表的名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同。因此，一般而言，應(yīng)當(dāng)根據(jù)投標(biāo)保證金的繳納主體和資金來(lái)源、實(shí)際施工人（掛靠人）是否以承包人的委托代理人身份簽訂合同、實(shí)際施工人（掛靠人）有沒(méi)有與發(fā)包人就合同事宜進(jìn)行磋商等因素，審查認(rèn)定屬于掛靠還是轉(zhuǎn)包。
二、案件簡(jiǎn)要
晟茂公司（簽約主體，后更名為中信公司）與瑞昌公司簽訂施工合同，由晟茂公司公司承包案涉工程，后，晟茂公司與白某簽訂內(nèi)部承包合同。案涉工程已竣工驗(yàn)收。后白某起訴至法院要求晟茂公司支付工程價(jià)款和利息，瑞昌公司在欠付工程價(jià)款和利息范圍承擔(dān)責(zé)任。白某不服一審法院判決，提起上訴，后瑞昌公司不服二審判決，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙?/span>
三、爭(zhēng)議焦點(diǎn)
1、是否應(yīng)以2011年5月13日簽訂的合同為依據(jù)認(rèn)定工程價(jià)款；2、瑞昌公司應(yīng)否承擔(dān)案涉工程款及利息的連帶責(zé)任。
四、裁判理由
關(guān)于是否應(yīng)以2011年5月13日簽訂的合同為依據(jù)認(rèn)定工程價(jià)款的問(wèn)題
本案中，當(dāng)事人提交了瑞昌公司與中信公司之間的三份施工合同，即落款時(shí)間為2011年3月31日的合同，第二份系落款時(shí)間為2011年4月3日的合同，第三份系落款時(shí)間為2011年5月13日的合同。
對(duì)于該三份合同，本院分析認(rèn)定如下：對(duì)于2011年3月31日的合同，即一審法院依據(jù)白德強(qiáng)的申請(qǐng)向重慶市萬(wàn)州江南新區(qū)建設(shè)環(huán)保局調(diào)取的合同，該份合同為復(fù)印件，中信公司亦否認(rèn)簽訂過(guò)該份合同，而瑞昌公司也認(rèn)為該合同僅為備案所用，故該份合同不能作為確定案涉工程價(jià)款的依據(jù)。對(duì)于2011年4月3日的合同，瑞昌公司與中信公司均持有原件，并主張以此合同作為認(rèn)定案涉工程價(jià)款的依據(jù)。但該合同明確約定自雙方法定代表人或授權(quán)代表簽字并加蓋公司印章后生效，而該合同中發(fā)包人處并無(wú)法定代表人或授權(quán)代表簽字，故該合同因欠缺當(dāng)事人約定的生效要件而未生效。瑞昌公司與中信公司亦未提交雙方或者白德強(qiáng)實(shí)際履行了該份合同的證據(jù)，故無(wú)法認(rèn)定該合同為實(shí)際履行的合同。
對(duì)于2011年5月13日的合同，即由白德強(qiáng)提供的合同復(fù)印件，本院認(rèn)為，第一，根據(jù)本案認(rèn)定的事實(shí)，由中信公司出具的《投標(biāo)報(bào)價(jià)書》載明“工程固定總價(jià)90550000元”，這表明2011年5月13日價(jià)款為9055萬(wàn)元合同的形成具有一定的前期基礎(chǔ)。第二，從行政主管部門審核備案的《建筑工程施工許可證》明確載明“合同價(jià)款90550000元”，而瑞昌公司認(rèn)可是由其工作人員去實(shí)施備案的，可見，9055萬(wàn)元這個(gè)金額具有相應(yīng)使用記錄。第三，合同履行過(guò)程中，中信公司編制并經(jīng)瑞昌公司審批的案涉工程《施工組織設(shè)計(jì)》載明的施工合同簽訂日期為2011年5月13日，表明施工過(guò)程中的相應(yīng)文件所對(duì)應(yīng)的合同簽訂時(shí)間應(yīng)為2011年5月13日。第四，從工程造價(jià)來(lái)看，本案一審?fù)徳儐?wèn)了四川佳華工程造價(jià)咨詢事務(wù)所有限公司工作人員李密，李密從專業(yè)的角度判斷，案涉工程按照常規(guī)每個(gè)平方米造價(jià)應(yīng)該在1200-1400元，案涉工程是10萬(wàn)平方米，故造價(jià)應(yīng)在1.2億元以上。白德強(qiáng)所主張的合同價(jià)款9055萬(wàn)元再加上瑞昌公司所主張的甲供材4882萬(wàn)元，則工程總造價(jià)為13937萬(wàn)元。
......
瑞昌公司所述2011年5月13日9055萬(wàn)元合同系偽造的事實(shí)真?zhèn)尾幻?，本院不予認(rèn)定。
關(guān)于瑞昌公司應(yīng)否承擔(dān)案涉工程款及利息的連帶責(zé)任的問(wèn)題
本院認(rèn)為，中信公司與白德強(qiáng)之間并非掛靠關(guān)系，而系轉(zhuǎn)包關(guān)系。
一般而言，區(qū)分轉(zhuǎn)包和掛靠主要應(yīng)從實(shí)際施工人（掛靠人）有沒(méi)有參與投標(biāo)和合同訂立等締約磋商階段的活動(dòng)加以判斷。轉(zhuǎn)包是承包人承接工程后將工程的權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)移給實(shí)際施工人，轉(zhuǎn)包中的實(shí)際施工人一般并未參與招投標(biāo)和訂立總承包合同，其承接工程的意愿一般是在總承包合同簽訂之后，而掛靠是承包人出借資質(zhì)給實(shí)際施工人，掛靠關(guān)系中的掛靠人在投標(biāo)和合同訂立階段一般就已經(jīng)參與，甚至就是其以被掛靠人的代理人或代表的名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同。因此，一般而言，應(yīng)當(dāng)根據(jù)投標(biāo)保證金的繳納主體和資金來(lái)源、實(shí)際施工人（掛靠人）是否以承包人的委托代理人身份簽訂合同、實(shí)際施工人（掛靠人）有沒(méi)有與發(fā)包人就合同事宜進(jìn)行磋商等因素，審查認(rèn)定屬于掛靠還是轉(zhuǎn)包。
本案中，中信公司中標(biāo)在前，白德強(qiáng)與中信公司簽訂內(nèi)部承包合同在后，實(shí)際施工人白德強(qiáng)并未以承包人中信公司的委托代理人身份簽訂合同、也沒(méi)有與發(fā)包人瑞昌公司就合同事宜進(jìn)行磋商，故認(rèn)定中信公司與白德強(qiáng)為掛靠關(guān)系，沒(méi)有事實(shí)依據(jù)。因此，二審法院依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條第二款“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”之規(guī)定，認(rèn)定發(fā)包人瑞昌公司在其欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人白德強(qiáng)承擔(dān)工程款及利息支付責(zé)任，并無(wú)不當(dāng)。
五、相關(guān)法律規(guī)定
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》
第四十三條 實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。
實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。
六、建筑工程律師小結(jié)
實(shí)際施工人以與承包人簽署的內(nèi)部承包合同，有權(quán)主張工程價(jià)款和欠付的利息，實(shí)際施工人還有權(quán)要求發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)承擔(dān)支付責(zé)任。