有墊資行為，但墊資金額和墊資時間雙方未能達成一致意見，承包人需核實、確認后再另行主張墊資利息-武船公司、東方國信公司等建設(shè)工程施工合同糾紛【（2022）最高法民終226號】。深圳律師整理分享如下：
一、案件簡要
2015年12月19日，武船公司與上海電建作為聯(lián)合體與東方國信公司簽訂了《總承包合同》及《關(guān)于聯(lián)合體分工、資金及支付安排等事的三方協(xié)議》（以下簡稱三方協(xié)議），約定武船公司與上海電建的聯(lián)合體作為總承包方承建案涉工程項目。2017年9月1日，武船公司、東方國信、上海電氣公司簽署《預(yù)驗收證書》，并約定風(fēng)機設(shè)備于2017年4月30日進入質(zhì)保期。案涉項目于2017年12月4日竣工，2018年3月24日完成竣工驗收。后，武船公司與東方國信就工程價款結(jié)算發(fā)生爭議，武船公司提起訴訟，其中訴請之一是要求東方國信支付墊資利息。
二、爭議焦點
爭議焦點：東方國信公司是否需要向武船公司支付墊資利息以及逾期支付墊資利息的違約金
三、法院裁判觀點
關(guān)于墊資款問題。2005年《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條第一款（《新建工司法解釋第二十五條）規(guī)定：“當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外?！币粚徠陂g，東方國信公司同意向武船公司支付墊資利息3004310.1元，一審法院對此予以認可。東方國信公司的行為符合《中華人民共和國民法總則》第一百三十條的規(guī)定，一審法院的處理并無不當(dāng)。根據(jù)本院二審查明的事實，案涉《總承包合同》第十一條第3.2款(4)項對于墊資利息有明確約定，故一審判決關(guān)于案涉合同并未約定墊資利息的認定錯誤，本院予以糾正。但該合同中“按人民銀行同期貸款利率上浮20%”的約定與前述司法解釋規(guī)定不符，對于高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分，不應(yīng)予以支持?，F(xiàn)武船公司雖就墊資款利息問題提起上訴，但雙方對墊資金額及墊資時間并未達成一致意見，且均認為需要繼續(xù)核對。故就墊資利息部分，武船公司可待雙方核實或經(jīng)第三方審計后另行主張權(quán)利。
四、何為墊資
墊資指的是承包方在建設(shè)工程施工合同簽訂后，在發(fā)包方尚未支付工程款或者進度款，承包方利用自有資金先進場進行施工，待工程施工到一定階段或者工程全部完成后，再由發(fā)包方支付墊付的工程款的情形，墊資利息則是承包方墊資期間雙方約定發(fā)包方應(yīng)當(dāng)支付的利息費用。本次分享的案例就與工程墊資利息有關(guān)。
五、墊資的形式
1.全額墊資
發(fā)包人在工程建設(shè)過程中不向承包人支付任何工程價款，而是等工程項目建設(shè)完畢經(jīng)竣工驗收合格后，發(fā)包人才向承包人按照約定支付工程價款。
2.通過按工程施工進度付款的方式墊資
按工程施工進度支付工程款是實踐中最為常見的工程支付方式，通常是由承包人施工到一定進度后，由發(fā)包人或者監(jiān)理人對工程量和工程款進行審核，并向承包人支付相應(yīng)的工程款。如果發(fā)包人沒有約定預(yù)付該部分工程款，承包人在獲得工程進度款之前，屬于墊資進行施工。此外，有的建設(shè)工程施工合同還約定，承包人施工到一定進度后，發(fā)包人只支付一定比例的工程進度款，未支付部分屬于承包人墊資施工。
3.由承包人支付保證金，工程竣工驗收合格后才返還
有的建設(shè)工程施工合同約定，承包人要向發(fā)包人支付保證金，等到建設(shè)工程竣工驗收合格后才返還，該保證金雖然具有履約擔(dān)保的功能，但實際由發(fā)包人作為工程建設(shè)的各項費用支出，在本質(zhì)上也具有承包人墊資的屬性。
4.約定按照形象進度付款
比如約定基礎(chǔ)完成開始支付進度款，或結(jié)構(gòu)封頂付至工程價款的一定比例等等。
六、相關(guān)法律規(guī)定
（一）關(guān)于墊資、墊資利息相關(guān)規(guī)定
1、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十五條
當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，人民法院應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于墊資時的同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率的部分除外。
當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。
當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，人民法院不予支持。
2、《廣東省高級人民法院關(guān)于墊資條款是否有效的批復(fù)》
你院（河源市中級人民法院）《關(guān)于帶資條款是否有效的請示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：
原則同意你院審判委員會的意見。人民法院在審理2005年1月1日前受理的建設(shè)工程施工合同糾紛案件時，可參照適用《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條的規(guī)定，當(dāng)事人約定的墊資條款原則上按有效處理，但是約定的墊資利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。
（二）拓展-關(guān)于禁止墊資的相關(guān)規(guī)定
1、《政府投資條例》
第二十二條 政府投資項目所需資金應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定確保落實到位。
政府投資項目不得由施工單位墊資建設(shè)。
2、《保障中小企業(yè)款項支付條例》
第七條 機關(guān)事業(yè)單位使用財政資金從中小企業(yè)采購貨物、工程、服務(wù)，應(yīng)當(dāng)嚴格按照批準(zhǔn)的預(yù)算執(zhí)行，不得無預(yù)算、超預(yù)算開展采購。
政府投資項目所需資金應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定確保落實到位，不得由施工單位墊資建設(shè)。
第二十六條 機關(guān)事業(yè)單位有下列情形之一的，依照法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定追究責(zé)任：
（一）使用財政資金從中小企業(yè)采購貨物、工程、服務(wù)，未按照批準(zhǔn)的預(yù)算執(zhí)行；
（二）要求施工單位對政府投資項目墊資建設(shè)。
3、《保障農(nóng)民工工資支付條例》
第二十三條 建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)有滿足施工所需要的資金安排。沒有滿足施工所需要的資金安排的，工程建設(shè)項目不得開工建設(shè)；依法需要辦理施工許可證的，相關(guān)行業(yè)工程建設(shè)主管部門不予頒發(fā)施工許可證。
政府投資項目所需資金，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定落實到位，不得由施工單位墊資建設(shè)。
七、深圳律師小結(jié)
司法實務(wù)中，發(fā)生承包人墊資糾紛的處理思路為：先按照發(fā)包人與承包人就墊資的相關(guān)約定進行處理。若雙方對墊資未約定的，按照工程欠款處理；墊資利息未約定的，則視為未約定利息，人民法院不予支持承包人要求支付利息的訴請；另，需明確的是，墊資利息約定有上限，約定的墊資利息高于墊資時的同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率的部分人民法院不予支持。
現(xiàn)國家已明令禁止承包人不得在政府投資項目中墊資施工，實際上也變相地維護承包人的合法權(quán)益，我們也建議承包人在承包非政府投資項目時不要墊資施工。