對于直接發(fā)包，法律有明確的禁止性規(guī)定，《民法典》第七百九十一條第一款規(guī)定：“......發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程支解成若干部分發(fā)包給數(shù)個承包人?！薄督ㄖā返诙臈l規(guī)定：“......禁止將建筑工程支解發(fā)包......不得將應(yīng)當(dāng)一個承包單位完成的建筑工程支解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位?！?/span>
但是，在司法領(lǐng)域和建設(shè)工程領(lǐng)域還未對“支解發(fā)包”作出清晰明確的定義，包括支解的含義、支解的具體情形等。根據(jù)《民法典》和《建筑法》的規(guī)定，支解的基本含義是“將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程支解成若干部分”。
【案例來源】
(2016)川民申211號
【基本案情】
青建公司與合龍置業(yè)公司簽訂《某能二期及其地下室施工總承包建設(shè)工程施工合同》(以下簡稱《施工合同》)及《“某能二期”樓施工總承包建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》(以下簡稱《補(bǔ)充協(xié)議》)。合龍置業(yè)公司以總包的名義將工程發(fā)包給青建公司,《補(bǔ)充協(xié)議》第1.4條對分包單位的定義“本合同中分包單位指由甲方直接簽署施工合同的、在總包工程范圍外的其他專業(yè)施工單位”。合龍置業(yè)公司將外墻百葉、欄桿、保溫、屋面鐵花、塑鋼門窗、公區(qū)二裝、屋面及廚衛(wèi)防水等工程發(fā)包給其他單位。同時將消防工程、電梯工程直接發(fā)包。
【爭議焦點(diǎn)】
合龍置公司將電梯工程、消防工程直接發(fā)包是否屬于支解發(fā)包?
【法院裁判】
再審法院四川省高級人民法院認(rèn)為:首先,《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（二）》第十四條規(guī)定“合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，即只有違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定才會導(dǎo)致合同無效。而《建筑法》所規(guī)定的禁止支解發(fā)包,不屬于《最高人民法院關(guān)于事理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條和第四條①規(guī)定的無效情形,也不違法其他有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的會導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的效力性強(qiáng)制性規(guī)定。青建公司主張本案《施工合同)及《補(bǔ)充協(xié)議)因支解發(fā)包違反了《合同的第五十二條第五項(xiàng)規(guī)定無效的申請?jiān)賹徖碛刹荒艹闪ⅰ?/span>
其次,本案所涉工程中,合龍置業(yè)公司直接分包的工程屬于不同的單位工程,況且,合龍置業(yè)公司直接分包的電梯工程、消防工程等單位工程必須由具備專業(yè)施工資質(zhì)的單位施工,青建公司不具備該幾項(xiàng)工程的專業(yè)施工資質(zhì),事實(shí)上不可能直接承包。合龍置業(yè)公司將涉及專業(yè)施工資質(zhì)的單位工程分包并非支解發(fā)包”,符合法律規(guī)定以及建筑市場慣例。
①該兩條修訂后并入《建設(shè)工程施工合同司法解釋(一)》第一條。
【建筑工程律師解析】
雖然,依據(jù)《建設(shè)工程分類標(biāo)準(zhǔn)》(GB/T50841-2013)和《建筑工程施工質(zhì)量驗(yàn)收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》(CB50300-2013)的規(guī)定,消防工程和電梯工程不屬于單位工程,應(yīng)屬于單位工程中的分項(xiàng)工程。依據(jù)工程發(fā)包單位最小標(biāo)的為單位工程的規(guī)定,消防工程和電梯工程均不能直接發(fā)包,應(yīng)發(fā)包給工程總承包人,由總承包人自己施工或由總承包人分包。
但是,消防工程和電梯工程屬于設(shè)有專業(yè)承包資質(zhì)的專業(yè)工程,依據(jù)《筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定,發(fā)包人也可以直接發(fā)包,而且符合建筑市場的慣例，因而根據(jù)目前的建設(shè)工程司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),電梯工程、消防工程、人防工程等均可以由建設(shè)單位直接發(fā)包,直接發(fā)包的合同有效。