【裁判要旨】
利用職務便利實施竊取非國有單位財物的行為，雖同時符合職務侵占罪和盜竊罪的構成要件，但因竊取型職務侵占罪與盜竊罪系交叉式法條競合關系，且不法程度存在差異，應遵循“特別法條優(yōu)于一般法條”的處理原則，認定為職務侵占罪。利用職務便利實施竊取非國有單位財物的行為應認定為職務侵占罪，利用工作便利實施竊取非國有單位財物的行為應認定為盜竊罪。
【基本案情】
2019年5月至7月間，被告人張某利用擔任某公司倉儲部主管的職務便利，多次竊取公司位于北京市某庫房內(nèi)的瑞*牌馬來西亞白蝦共計800余箱向羊某、李某出售牟利，銷贓金額40余萬元，涉案白蝦共計價值人民幣50余萬元。被告人張某于2019年8月8日到北京市公安局豐臺分局石*園派出所投案?，F(xiàn)起獲并扣押瑞*牌馬來西亞白蝦16/20規(guī)格150盒、21/25規(guī)格540盒、31/35規(guī)格750盒均已發(fā)還被害單位，其余贓物未起獲。
【裁判結(jié)果】
北京市豐臺區(qū)人民法院于2020年7月31日作出（2019）京0106刑初180X號刑事判決：
一、被告人張某犯盜竊罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣八萬元，剝奪政治權利一年；
二、責令被告人張某退還被害單位經(jīng)濟損失；
三、在案扣押未隨案移送被告人張某蘋果6手機一部，羊某vivo手機一部、李某蘋果8手機一部，均由扣押機關依法處理。張某不服原審判決，提起上訴。
北京市第二中級人民法院于2020年12月18日判決如下：
一、維持北京市豐臺區(qū)人民法院（2019）京0106刑初180X號刑事判決書主文第二項、第三項；
二、撤銷北京市豐臺區(qū)人民法院（2019）京0106刑初180X號刑事判決書主文第一項；
三、上訴人張某犯職務侵占罪，判處有期徒刑三年六個月。
【裁判理由】
法院生效判決認為：在案某公司出具的張某勞動合同、崗位職責證明及多名證人證言能夠相互印證，證明張某擔任某公司倉儲部主管，具有以下職責：
一、制定倉儲計劃，保證倉庫有效、安全運行。了解倉庫庫房情況，包括貨物入庫時間、倉庫的庫容、設備、人員變動情況；必要時對倉庫進行系統(tǒng)的清查工作，清理歸位，騰出倉庫，提高貨物周轉(zhuǎn)效率；建立貨物入庫臺賬，每日嚴格進行貨物入庫記錄及統(tǒng)計，隨時了解倉庫及人員情況；建立貨物出庫臺賬，每日進行貨物出庫記錄及統(tǒng)計，隨時了解倉庫及人員情況；
二、部門日常管理工作。安排庫房各崗位人員的日常工作，保證貨物進出庫有序、準確、準時；監(jiān)督、指揮庫管人員，幫助其順利完成貨物出庫前準備、理貨、出庫、分揀人，安排裝卸的工作流程，并合理調(diào)派裝卸工，達到組織、協(xié)調(diào)工作；按照制度要求及時填報收、發(fā)、存月報表，定期抽查貨物與登記是否物、賬相符；
三、負責與其他部門的交接工作。與運輸部門銜接好物品出庫、入庫工作；與信息部門做好數(shù)據(jù)輸入、輸出管理工作，根據(jù)相關票據(jù)做好出、入庫管理工作；與營運部門、財務部門定期進行對賬、盤點工作。其工作責任系保證倉儲貨物的安全及倉庫的有效利用，對因倉儲管理不善造成的損失負責。
綜上，張某作為公司倉儲部主管對于公司相關倉庫及倉儲貨品具有管理和經(jīng)手的職責，其是否具有對外銷售及處置貨物的權力，與其具有管理和經(jīng)手貨物的職權并不矛盾，且竊取型職務侵占行為即使不具有對外銷售或處置貨物的權力亦不影響利用職務便利要件的認定，故張某利用職務上的便利，竊取公司財物的行為，符合職務侵占罪的構成要件，依法應認定為職務侵占罪。二審法院據(jù)此作出生效判決。
【法律依據(jù)】
《中華人民共和國刑法》
第二百七十一條 【職務侵占罪】公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金。
【貪污罪】國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。
【律師小結(jié)】
對職務侵占罪中“利用職務上的便利”的界定應當是“利用基于業(yè)務而占有單位財產(chǎn)的便利”，即利用自己在本單位所具有的一定職務，并因這種職務所產(chǎn)生的管理、經(jīng)手本單位財物的便利。這里的“占有”與刑法對“占有”的界定一致，即都是對財物的事實上的支配與控制。所謂“利用工作便利”，是指行為人與非法占有的財物之間并無職責上管理與支配的權限，僅僅是因為在工作中形成的機會或偶然情況接觸到他人管理、經(jīng)手的財物，或因工作關系對地形、環(huán)境或者辦公場所格局等比較熟悉等，而對非法占有財物形成了便利條件，與“利用職務的便利”區(qū)分的核心是是否因單位職務而對單位財物形成刑法意義上的占有，即事實上的控制。
利用職務便利實施竊取非國有單位財物的行為，系出于一個罪過，產(chǎn)生了一個結(jié)果，觸犯了兩個刑法條款，屬于典型的法條競合關系，同時竊取型職務侵占罪與盜竊罪在構成要件上不完全重合，僅在竊取行為上存在交叉，故概念上屬于交叉式法條競合關系。利用職務便利實施竊取行為是盜竊行為的一種類型，系特別盜竊與一般盜竊的關系，對于此種法條競合關系處理時應遵循的“特別法條優(yōu)于一般法條”處理原則，背后的邏輯且是基于職務侵占罪與盜竊罪的社會危害性和不法程度存在差異。若再比較法定刑的輕重，擇一重處，只會造成更大的量刑不均衡。因此，當被告人的行為同時構成職務侵占罪和盜竊罪時，應當認定其構成職務侵占罪。