公司參與交易背景下公司商業(yè)機(jī)會(huì)被謀取的司法認(rèn)定-上海福路流體設(shè)備技術(shù)有限公司訴施志斐等損害公司利益責(zé)任糾紛案【(2019)滬0118民初17485號(hào)】
一、裁判要旨
1、在商業(yè)機(jī)會(huì)的歸屬認(rèn)定上，堅(jiān)持以公平為原則，著重從公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)范圍、公司對(duì)商業(yè)機(jī)會(huì)的實(shí)質(zhì)性努力等方面綜合判斷。在明確當(dāng)事人的職務(wù)身份的基礎(chǔ)上，采用客觀化的要素分析考量商業(yè)機(jī)會(huì)的歸屬。首先，通過(guò)公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)范圍確定公司商業(yè)機(jī)會(huì)的保護(hù)邊界，在司法審查中從形式和實(shí)質(zhì)兩個(gè)層面進(jìn)行把握：形式上對(duì)公司登記的經(jīng)營(yíng)范圍進(jìn)行審查，若該商業(yè)機(jī)會(huì)不在注冊(cè)的范圍內(nèi)，則需進(jìn)一步從實(shí)質(zhì)方面進(jìn)行審查，即公司實(shí)際的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)范圍；其次，屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)產(chǎn)生離不開(kāi)公司的實(shí)質(zhì)性努力。實(shí)質(zhì)性努力是公司董事、高管等具有特定身份的人實(shí)施的營(yíng)造行為，這種營(yíng)造行為一般表現(xiàn)為公司為獲取該商業(yè)機(jī)會(huì)而投入的人力、財(cái)力等資源，或者是在以往經(jīng)營(yíng)中逐漸形成的，尤其在案件審理過(guò)程中需明確商業(yè)機(jī)會(huì)來(lái)源的核心資源，對(duì)于核心資源的判斷應(yīng)以對(duì)商業(yè)機(jī)會(huì)生成起到關(guān)鍵作用為標(biāo)準(zhǔn)，比如人力資本、財(cái)力、信息、渠道、資料等；最后，對(duì)商業(yè)機(jī)會(huì)歸屬的判斷，也應(yīng)考量機(jī)會(huì)提供者對(duì)交易相對(duì)人的預(yù)期，理論及實(shí)務(wù)界對(duì)這一因素普遍持認(rèn)可態(tài)度，實(shí)務(wù)中多數(shù)機(jī)會(huì)提供者沒(méi)有明確意向，但若機(jī)會(huì)提供者有明確意向，在案證據(jù)亦可佐證，審理中可據(jù)此作出判斷。
2、在高管的行為是否構(gòu)成“謀取”上，應(yīng)以善意為標(biāo)準(zhǔn)，重點(diǎn)審查披露的及時(shí)性、完全性、有效性。針對(duì)有限責(zé)任公司合意性較強(qiáng)的特點(diǎn)，重點(diǎn)審查公司是否在事實(shí)上同意，而公司同意的前置條件在于高管對(duì)公司盡到了如實(shí)的披露義務(wù)，甄別高管的披露動(dòng)機(jī)是否善意，以判斷其是否履行忠實(shí)義務(wù)。在披露時(shí)間的及時(shí)性上，從理性管理人的角度考慮，審查高管是否在利用公司機(jī)會(huì)之前就將商業(yè)機(jī)會(huì)披露給公司，除非在訴訟中能夠承擔(dān)其行為對(duì)公司公平的舉證責(zé)任；在披露內(nèi)容的完全性，高管向公司應(yīng)真實(shí)、準(zhǔn)確以及完整地披露包括交易相對(duì)方、性質(zhì)及標(biāo)的等與機(jī)會(huì)本身有關(guān)的事實(shí)、與公司利益有關(guān)聯(lián)的信息，不得故意陳述虛偽事實(shí)或者隱瞞真實(shí)情況，具體認(rèn)定上應(yīng)從正常合理的角度去考量，高管應(yīng)作出一個(gè)普通謹(jǐn)慎的人在同等情形下應(yīng)作出的勤勉和公正；在披露效果的有效性上，需確保公司決定是在已及時(shí)、充分了解商業(yè)機(jī)會(huì)相關(guān)的所有內(nèi)容，而非基于瑕疵披露的“引誘”而作出錯(cuò)誤決定。
二、基本案情
流體設(shè)備公司系由投資公司與A公司合資的外商投資企業(yè)，系A(chǔ)公司的A閥門(mén)產(chǎn)品在中國(guó)的代理商。在涉案業(yè)務(wù)期間，施某系流體設(shè)備公司的總經(jīng)理、董事。
2017年9月6日，科技公司向施某在流體設(shè)備公司的工作郵箱發(fā)送詢(xún)價(jià)郵件，邀請(qǐng)其對(duì)伊拉克格拉芙項(xiàng)目所涉的閥門(mén)邀請(qǐng)報(bào)價(jià)。9月26日，科技公司再次向施某的工作郵箱發(fā)郵件邀請(qǐng)報(bào)價(jià)，施某安排流體設(shè)備公司銷(xiāo)售部工作人員劉1予以跟進(jìn)。后續(xù)，劉1就A閥門(mén)樣本簡(jiǎn)介、資質(zhì)文件以及價(jià)格等與科技公司進(jìn)一步磋商。
2017年年底，施某安排其實(shí)際控制的商貿(mào)公司參與涉案項(xiàng)目的投標(biāo)工作，并以提高效率為由向科技公司解釋更換投標(biāo)主體。2018年1月，商貿(mào)公司與科技公司進(jìn)行簽約，科技公司向商貿(mào)公司采購(gòu)閥門(mén)2853臺(tái)，總價(jià)款為3133439美元。
2018年2月至3月，施某通過(guò)流體設(shè)備公司相關(guān)人員促成商貿(mào)公司與A公司簽約，涉及A閥門(mén)2853臺(tái)，總價(jià)款為1910675美元。后續(xù)，A公司安排流體設(shè)備公司共同參與上述合同項(xiàng)下閥門(mén)的生產(chǎn)、運(yùn)輸?shù)?，并直接向科技公司指定地點(diǎn)交貨。
后，流體設(shè)備公司認(rèn)為，施某利用職務(wù)便利，非法謀取原本屬于流體設(shè)備公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，獲得合同差價(jià)122.2764萬(wàn)美元，故應(yīng)將該122.2764萬(wàn)美元賠償給原告。被告施某則認(rèn)為，系爭(zhēng)商業(yè)機(jī)會(huì)系其個(gè)人的商業(yè)機(jī)會(huì)，并向流體設(shè)備公司披露，雙方共同參與、共同獲益，沒(méi)有損壞流體設(shè)備公司利益。
原告上海福路流體設(shè)備技術(shù)有限公司向法院提出訴訟請(qǐng)求：被告賠償原告122.2764萬(wàn)美元及利息損失(按照銀行同期貸款利率，自2019年3月1日起計(jì)算至實(shí)際支付之日止)。
三、裁判結(jié)果
一審法院裁定如下：一、被告施志斐應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告上海福路流體設(shè)備技術(shù)有限公司經(jīng)濟(jì)損失122.2764萬(wàn)美元。二、駁回原告上海福路流體設(shè)備技術(shù)有限公司其余訴訟請(qǐng)求。
案件受理費(fèi)67,273元人民幣，保全費(fèi)5,000元人民幣，均由被告負(fù)擔(dān)。
四、爭(zhēng)議焦點(diǎn)
（一）來(lái)自第三人的業(yè)務(wù)機(jī)會(huì)屬于誰(shuí)。
（二）原告參與交易是否已構(gòu)成事實(shí)上同意施某個(gè)人利用商業(yè)機(jī)會(huì)。
五、裁判理由
（一）來(lái)自第三人的業(yè)務(wù)機(jī)會(huì)屬于誰(shuí)。
法院認(rèn)為，來(lái)自第三人的業(yè)務(wù)機(jī)會(huì)屬于原告的商業(yè)機(jī)會(huì)。對(duì)第三人而言，其為邀請(qǐng)ARFLU閥門(mén)中國(guó)代理商進(jìn)行報(bào)價(jià)，向被告的工作郵箱發(fā)出郵件，并與原告員工劉志松具體對(duì)接、磋商，及至訴訟中也明確表示其與被告及劉志松所在的公司即原告進(jìn)行合作，并以為煒翔公司是原告的關(guān)聯(lián)公司，基于劉志松的安排而與煒翔公司簽約。對(duì)被告而言，其作為原告的總經(jīng)理，接到第三人的邀請(qǐng)報(bào)價(jià)函件后，安排銷(xiāo)售部員工劉志松回復(fù)、出差拜訪，系履行其總經(jīng)理職責(zé)的具體體現(xiàn)，表明其認(rèn)可該業(yè)務(wù)機(jī)會(huì)屬于原告的商業(yè)機(jī)會(huì)。對(duì)原告而言，其作為ARFLU公司在華合資公司及代理商，實(shí)際進(jìn)行了與第三人之間的報(bào)價(jià)、磋商，具備與第三人簽約的資格，該業(yè)務(wù)機(jī)會(huì)屬于原告的業(yè)務(wù)范圍。因此，綜合原、被告及第三人對(duì)系爭(zhēng)商業(yè)機(jī)會(huì)的目的、認(rèn)知、履行，本院認(rèn)定該業(yè)務(wù)機(jī)會(huì)屬于原告的商業(yè)機(jī)會(huì)。被告辯稱(chēng)涉案業(yè)務(wù)系第三人給其個(gè)人的商業(yè)機(jī)會(huì)，與事實(shí)不符，不予采納。
（二）原告參與交易是否已構(gòu)成事實(shí)上同意施某個(gè)人利用商業(yè)機(jī)會(huì)。
法院認(rèn)為，被告利用職務(wù)便利，未將交易機(jī)會(huì)向原告進(jìn)行披露，私自將涉案商業(yè)機(jī)會(huì)安排給煒翔公司。按照正常交易流程，劉志松代表原告與第三人報(bào)價(jià)、磋商取得進(jìn)展后，應(yīng)以原告的名義向第三人投標(biāo)、簽約，這也符合被告作為原告總經(jīng)理的職責(zé)要求以及第三人的商業(yè)目的。然，被告安排劉志松以煒翔公司名義進(jìn)行投標(biāo)、簽約。對(duì)此，第一，被告未提供證據(jù)證明原告放棄該商業(yè)機(jī)會(huì)，也未提供證據(jù)證明原告同意由煒翔公司投標(biāo)、簽約。第二，煒翔公司系被告實(shí)際控制的公司，并非ARFLU閥門(mén)的中國(guó)代理商，本不具備與第三人簽約資格。被告向第三人提供的授權(quán)書(shū)并非真實(shí)，而是為該次交易而“安排”的。第三，被告及劉志松向第三人解釋更換簽約主體的理由是為了溝通和交貨方便。因此，被告利用職務(wù)便利，未經(jīng)股東會(huì)同意，私自將簽約主體更換為原本不具備簽約資格的煒翔公司。
煒翔公司獲得122.2764萬(wàn)美元合同差價(jià)，損害原告利益。如前所述，如被告正常履行總經(jīng)理職務(wù)，不私自更換簽約主體，煒翔公司通過(guò)前后兩手合同獲取的差價(jià)122.2764萬(wàn)美元，應(yīng)屬于原告所有。
董事、高級(jí)管理人員未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，不得利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類(lèi)的業(yè)務(wù)。在本案中，被告作為原告的總經(jīng)理、董事，對(duì)原告負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，不得謀取屬于原告的商業(yè)機(jī)會(huì)是其履行該義務(wù)的具體體現(xiàn)。被告明知涉案業(yè)務(wù)屬于原告的商業(yè)機(jī)會(huì)，未經(jīng)股東會(huì)同意，私自將該商業(yè)機(jī)會(huì)安排給煒翔公司，造成原告利益損失，被告的行為構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)予以賠償。查明事實(shí)反映，涉案業(yè)務(wù)帶來(lái)的收益為煒翔公司2份合同差價(jià)122.2764萬(wàn)美元，原、被告對(duì)此的爭(zhēng)議在于是否應(yīng)扣除違約扣款58萬(wàn)美元。被告認(rèn)為，因交期延誤和質(zhì)量問(wèn)題被第三人扣除58萬(wàn)美元，系原告的關(guān)聯(lián)公司在制造和采購(gòu)環(huán)節(jié)遲延交貨，以及疏于對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量的把控，ARFLU公司也未對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行認(rèn)真檢驗(yàn)等原因造成，原告對(duì)此應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。對(duì)此，本院認(rèn)為，如被告所述，涉案業(yè)務(wù)后期履行涉及多個(gè)主體，相關(guān)損失不能簡(jiǎn)單歸責(zé)于原告，被告可依照合同約定向適格違約主體主張權(quán)利，故對(duì)被告的相應(yīng)意見(jiàn)不予采納。
綜上，原告的主張有事實(shí)和法律依據(jù)，其要求被告賠償損失的訴訟請(qǐng)求，應(yīng)予支持。原告在損失的基礎(chǔ)上主張利息，無(wú)法律依據(jù)，本院不予支持。
六、相關(guān)法律規(guī)定
《中華人民共和國(guó)公司法(2023修訂)》
第一百八十條 董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權(quán)牟取不正當(dāng)利益。
董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)公司負(fù)有勤勉義務(wù)，執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意。
公司的控股股東、實(shí)際控制人不擔(dān)任公司董事但實(shí)際執(zhí)行公司事務(wù)的，適用前兩款規(guī)定。
第一百八十一條 董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得有下列行為：
（一）侵占公司財(cái)產(chǎn)、挪用公司資金；
（二）將公司資金以其個(gè)人名義或者以其他個(gè)人名義開(kāi)立賬戶(hù)存儲(chǔ)；
（三）利用職權(quán)賄賂或者收受其他非法收入；
（四）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；
（五）擅自披露公司秘密；
（六）違反對(duì)公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為。
第一百八十二條 董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，直接或者間接與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易，應(yīng)當(dāng)就與訂立合同或者進(jìn)行交易有關(guān)的事項(xiàng)向董事會(huì)或者股東會(huì)報(bào)告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會(huì)或者股東會(huì)決議通過(guò)。
董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的近親屬，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員或者其近親屬直接或者間接控制的企業(yè)，以及與董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系的關(guān)聯(lián)人，與公司訂立合同或者進(jìn)行交易，適用前款規(guī)定。
第一百八十三條 董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，不得利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)。但是，有下列情形之一的除外：
（一）向董事會(huì)或者股東會(huì)報(bào)告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會(huì)或者股東會(huì)決議通過(guò)；
（二）根據(jù)法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，公司不能利用該商業(yè)機(jī)會(huì)。
第一百八十四條 董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員未向董事會(huì)或者股東會(huì)報(bào)告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會(huì)或者股東會(huì)決議通過(guò)，不得自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其任職公司同類(lèi)的業(yè)務(wù)。
第一百八十五條 董事會(huì)對(duì)本法第一百八十二條至第一百八十四條規(guī)定的事項(xiàng)決議時(shí)，關(guān)聯(lián)董事不得參與表決，其表決權(quán)不計(jì)入表決權(quán)總數(shù)。出席董事會(huì)會(huì)議的無(wú)關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足三人的，應(yīng)當(dāng)將該事項(xiàng)提交股東會(huì)審議。。
第一百八十八條 董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行職務(wù)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
七、春霆團(tuán)隊(duì)律師建議
關(guān)于公司機(jī)會(huì)規(guī)則的定義，人們的認(rèn)識(shí)大同小異。美國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，公司機(jī)會(huì)規(guī)則規(guī)定了公司受托人未經(jīng)允許，不得為其自身利益轉(zhuǎn)移和利用應(yīng)當(dāng)被視為公司財(cái)產(chǎn)的商業(yè)機(jī)會(huì)。我國(guó)學(xué)者認(rèn)為，公司機(jī)會(huì)準(zhǔn)則意為“禁止公司董事、高級(jí)職員或管理人員把屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)轉(zhuǎn)歸自己利用從中取利”，“公司機(jī)會(huì)理論的基本理念就是如果某一商業(yè)機(jī)會(huì)理應(yīng)屬于公司或者為公司所期待，就為公司所有，董事不得為自己獲得或搶奪”，或者說(shuō)“公司含董事在內(nèi)的工作人員不得將公司擁有的權(quán)利、財(cái)產(chǎn)利益或者有所期待的機(jī)會(huì)或者理應(yīng)屬于公司的機(jī)會(huì)予以侵犯自用”。據(jù)此，公司機(jī)會(huì)規(guī)則的適用主體至少包括公司董事和高管，客體是屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，所約束的行為是侵犯屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)以自用。
我國(guó)《公司法》第148條第款第5項(xiàng)對(duì)公司機(jī)會(huì)規(guī)則的定義是，董事、高管不得未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)。可見(jiàn)現(xiàn)行法僅將公司機(jī)會(huì)規(guī)則的義務(wù)主體限定于董事和高管，未包括監(jiān)事、控股股東和實(shí)際控制人。但后續(xù)出臺(tái)的《上市公司監(jiān)事會(huì)工作指引》第65條將監(jiān)事納入公司機(jī)會(huì)規(guī)則的適用對(duì)象，《上海證券交易所上市公司控股股東、實(shí)際控制人行為指引》（已失效）第263條規(guī)定將實(shí)際控制人納入公司機(jī)會(huì)規(guī)則的適用對(duì)象。由此可知，在以上市公司為規(guī)范主體的特別法中，監(jiān)事和實(shí)際控制人已經(jīng)被納入公司機(jī)會(huì)規(guī)則的適用主體。新《公司法》第183條監(jiān)事也已經(jīng)被納入公司機(jī)會(huì)規(guī)則和競(jìng)業(yè)禁止規(guī)則的主體。
有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于公眾公司，應(yīng)當(dāng)絕對(duì)禁止受托人對(duì)公司機(jī)會(huì)的利用，而對(duì)于封閉公司，則按照以下四點(diǎn)進(jìn)行判斷：①如果該機(jī)會(huì)與公司經(jīng)營(yíng)范圍相關(guān)，則無(wú)論其是否為公司必須，或是否對(duì)公司有重要意義，受托人都不得利用；②如果公司對(duì)該機(jī)會(huì)享有利益或期待，則受托人不得利用；③如果公司事先概括地同意或者臨時(shí)性地對(duì)該項(xiàng)商業(yè)機(jī)會(huì)同意受托人加以利用，則受托人可以利用，但如果涉案商業(yè)機(jī)會(huì)對(duì)公司而言是免遭損失所不可或缺的，則只有公司明示的、臨時(shí)針對(duì)該機(jī)會(huì)的同意才有效；④對(duì)于前述三項(xiàng)規(guī)則之外的公司機(jī)會(huì)，受托人可以在不披露的情況下加以利用。需要注意的是，上述觀點(diǎn)并非全部屬于公司機(jī)會(huì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于區(qū)分封閉公司和公眾公司的觀點(diǎn)，實(shí)際上是對(duì)不同類(lèi)型的公司應(yīng)否允許受托人利用已經(jīng)被確認(rèn)屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)所進(jìn)行的區(qū)分，而并非對(duì)不同類(lèi)型的公司提出不同的公司機(jī)會(huì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
對(duì)于認(rèn)定思路，我國(guó)司法實(shí)務(wù)中本存在一步法和兩步法兩種思路，且前者得到了普遍采用。鑒于一步法在司法實(shí)務(wù)中造成的概念混淆及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)混淆不清的問(wèn)題，借鑒美國(guó)普遍采用的兩步法確有合理性。兩步法認(rèn)定思路先判斷某商業(yè)機(jī)會(huì)是否構(gòu)成公司機(jī)會(huì)，再判斷行為人是否實(shí)施了侵犯公司機(jī)會(huì)的行為，邏輯更加清晰、嚴(yán)謹(jǐn)。同時(shí)，兩步法要求法官對(duì)公司機(jī)會(huì)的認(rèn)定及侵犯公司機(jī)會(huì)之行為的認(rèn)定分別提供明確的說(shuō)理，有利于完善裁判文書(shū)的邏輯分析過(guò)程，使其更加有理有據(jù)、令人信服，進(jìn)而提高司法公信力。
我國(guó)法律并未禁絕信義義務(wù)人在任職期間和離職后追求商業(yè)機(jī)會(huì)的行為，根據(jù)私法自治的基本原理，信義義務(wù)人有在法律不禁止的范圍內(nèi)追求商業(yè)機(jī)會(huì)、從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的自由，即營(yíng)業(yè)自由。對(duì)于屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，信義義務(wù)人未經(jīng)公司同意不得利用，但對(duì)于不屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，信義義務(wù)人享有與公司平等的競(jìng)爭(zhēng)地位，不僅不負(fù)有向公司披露的義務(wù)，還可以?xún)?yōu)先于公司對(duì)其進(jìn)行利用?？梢?jiàn)公司機(jī)會(huì)的認(rèn)定會(huì)限制信義義務(wù)人的營(yíng)業(yè)自由。這一問(wèn)題在大型股份公司中更為明顯。此類(lèi)公司經(jīng)營(yíng)所涉業(yè)務(wù)廣泛，幾乎任何商業(yè)機(jī)會(huì)均可被視為其公司機(jī)會(huì)，因此信義義務(wù)人難以明確判斷某一商業(yè)機(jī)會(huì)是否屬于公司。為了避免敗訴而喪失其投入成本，信義義務(wù)人可能傾向于放棄對(duì)商業(yè)機(jī)會(huì)和個(gè)人營(yíng)業(yè)的追求。法定認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)越寬，對(duì)信義義務(wù)人營(yíng)業(yè)自由的限制越高；認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)越窄，對(duì)信義義務(wù)人營(yíng)業(yè)自由的限制越低。