公司參與交易背景下公司商業(yè)機會被謀取的司法認(rèn)定-上海福路流體設(shè)備技術(shù)有限公司訴施志斐等損害公司利益責(zé)任糾紛案【(2019)滬0118民初17485號】
一、裁判要旨
1、在商業(yè)機會的歸屬認(rèn)定上，堅持以公平為原則，著重從公司的經(jīng)營活動范圍、公司對商業(yè)機會的實質(zhì)性努力等方面綜合判斷。在明確當(dāng)事人的職務(wù)身份的基礎(chǔ)上，采用客觀化的要素分析考量商業(yè)機會的歸屬。首先，通過公司的經(jīng)營活動范圍確定公司商業(yè)機會的保護邊界，在司法審查中從形式和實質(zhì)兩個層面進行把握：形式上對公司登記的經(jīng)營范圍進行審查，若該商業(yè)機會不在注冊的范圍內(nèi)，則需進一步從實質(zhì)方面進行審查，即公司實際的經(jīng)營活動范圍；其次，屬于公司的商業(yè)機會產(chǎn)生離不開公司的實質(zhì)性努力。實質(zhì)性努力是公司董事、高管等具有特定身份的人實施的營造行為，這種營造行為一般表現(xiàn)為公司為獲取該商業(yè)機會而投入的人力、財力等資源，或者是在以往經(jīng)營中逐漸形成的，尤其在案件審理過程中需明確商業(yè)機會來源的核心資源，對于核心資源的判斷應(yīng)以對商業(yè)機會生成起到關(guān)鍵作用為標(biāo)準(zhǔn)，比如人力資本、財力、信息、渠道、資料等；最后，對商業(yè)機會歸屬的判斷，也應(yīng)考量機會提供者對交易相對人的預(yù)期，理論及實務(wù)界對這一因素普遍持認(rèn)可態(tài)度，實務(wù)中多數(shù)機會提供者沒有明確意向，但若機會提供者有明確意向，在案證據(jù)亦可佐證，審理中可據(jù)此作出判斷。
2、在高管的行為是否構(gòu)成“謀取”上，應(yīng)以善意為標(biāo)準(zhǔn)，重點審查披露的及時性、完全性、有效性。針對有限責(zé)任公司合意性較強的特點，重點審查公司是否在事實上同意，而公司同意的前置條件在于高管對公司盡到了如實的披露義務(wù)，甄別高管的披露動機是否善意，以判斷其是否履行忠實義務(wù)。在披露時間的及時性上，從理性管理人的角度考慮，審查高管是否在利用公司機會之前就將商業(yè)機會披露給公司，除非在訴訟中能夠承擔(dān)其行為對公司公平的舉證責(zé)任；在披露內(nèi)容的完全性，高管向公司應(yīng)真實、準(zhǔn)確以及完整地披露包括交易相對方、性質(zhì)及標(biāo)的等與機會本身有關(guān)的事實、與公司利益有關(guān)聯(lián)的信息，不得故意陳述虛偽事實或者隱瞞真實情況，具體認(rèn)定上應(yīng)從正常合理的角度去考量，高管應(yīng)作出一個普通謹(jǐn)慎的人在同等情形下應(yīng)作出的勤勉和公正；在披露效果的有效性上，需確保公司決定是在已及時、充分了解商業(yè)機會相關(guān)的所有內(nèi)容，而非基于瑕疵披露的“引誘”而作出錯誤決定。
二、基本案情
流體設(shè)備公司系由投資公司與A公司合資的外商投資企業(yè)，系A(chǔ)公司的A閥門產(chǎn)品在中國的代理商。在涉案業(yè)務(wù)期間，施某系流體設(shè)備公司的總經(jīng)理、董事。
2017年9月6日，科技公司向施某在流體設(shè)備公司的工作郵箱發(fā)送詢價郵件，邀請其對伊拉克格拉芙項目所涉的閥門邀請報價。9月26日，科技公司再次向施某的工作郵箱發(fā)郵件邀請報價，施某安排流體設(shè)備公司銷售部工作人員劉1予以跟進。后續(xù)，劉1就A閥門樣本簡介、資質(zhì)文件以及價格等與科技公司進一步磋商。
2017年年底，施某安排其實際控制的商貿(mào)公司參與涉案項目的投標(biāo)工作，并以提高效率為由向科技公司解釋更換投標(biāo)主體。2018年1月，商貿(mào)公司與科技公司進行簽約，科技公司向商貿(mào)公司采購閥門2853臺，總價款為3133439美元。
2018年2月至3月，施某通過流體設(shè)備公司相關(guān)人員促成商貿(mào)公司與A公司簽約，涉及A閥門2853臺，總價款為1910675美元。后續(xù)，A公司安排流體設(shè)備公司共同參與上述合同項下閥門的生產(chǎn)、運輸?shù)?，并直接向科技公司指定地點交貨。
后，流體設(shè)備公司認(rèn)為，施某利用職務(wù)便利，非法謀取原本屬于流體設(shè)備公司的商業(yè)機會，獲得合同差價122.2764萬美元，故應(yīng)將該122.2764萬美元賠償給原告。被告施某則認(rèn)為，系爭商業(yè)機會系其個人的商業(yè)機會，并向流體設(shè)備公司披露，雙方共同參與、共同獲益，沒有損壞流體設(shè)備公司利益。
原告上海福路流體設(shè)備技術(shù)有限公司向法院提出訴訟請求：被告賠償原告122.2764萬美元及利息損失(按照銀行同期貸款利率，自2019年3月1日起計算至實際支付之日止)。
三、裁判結(jié)果
一審法院裁定如下：一、被告施志斐應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告上海福路流體設(shè)備技術(shù)有限公司經(jīng)濟損失122.2764萬美元。二、駁回原告上海福路流體設(shè)備技術(shù)有限公司其余訴訟請求。
案件受理費67,273元人民幣，保全費5,000元人民幣，均由被告負(fù)擔(dān)。
四、爭議焦點
（一）來自第三人的業(yè)務(wù)機會屬于誰。
（二）原告參與交易是否已構(gòu)成事實上同意施某個人利用商業(yè)機會。
五、裁判理由
（一）來自第三人的業(yè)務(wù)機會屬于誰。
法院認(rèn)為，來自第三人的業(yè)務(wù)機會屬于原告的商業(yè)機會。對第三人而言，其為邀請ARFLU閥門中國代理商進行報價，向被告的工作郵箱發(fā)出郵件，并與原告員工劉志松具體對接、磋商，及至訴訟中也明確表示其與被告及劉志松所在的公司即原告進行合作，并以為煒翔公司是原告的關(guān)聯(lián)公司，基于劉志松的安排而與煒翔公司簽約。對被告而言，其作為原告的總經(jīng)理，接到第三人的邀請報價函件后，安排銷售部員工劉志松回復(fù)、出差拜訪，系履行其總經(jīng)理職責(zé)的具體體現(xiàn)，表明其認(rèn)可該業(yè)務(wù)機會屬于原告的商業(yè)機會。對原告而言，其作為ARFLU公司在華合資公司及代理商，實際進行了與第三人之間的報價、磋商，具備與第三人簽約的資格，該業(yè)務(wù)機會屬于原告的業(yè)務(wù)范圍。因此，綜合原、被告及第三人對系爭商業(yè)機會的目的、認(rèn)知、履行，本院認(rèn)定該業(yè)務(wù)機會屬于原告的商業(yè)機會。被告辯稱涉案業(yè)務(wù)系第三人給其個人的商業(yè)機會，與事實不符，不予采納。
（二）原告參與交易是否已構(gòu)成事實上同意施某個人利用商業(yè)機會。
法院認(rèn)為，被告利用職務(wù)便利，未將交易機會向原告進行披露，私自將涉案商業(yè)機會安排給煒翔公司。按照正常交易流程，劉志松代表原告與第三人報價、磋商取得進展后，應(yīng)以原告的名義向第三人投標(biāo)、簽約，這也符合被告作為原告總經(jīng)理的職責(zé)要求以及第三人的商業(yè)目的。然，被告安排劉志松以煒翔公司名義進行投標(biāo)、簽約。對此，第一，被告未提供證據(jù)證明原告放棄該商業(yè)機會，也未提供證據(jù)證明原告同意由煒翔公司投標(biāo)、簽約。第二，煒翔公司系被告實際控制的公司，并非ARFLU閥門的中國代理商，本不具備與第三人簽約資格。被告向第三人提供的授權(quán)書并非真實，而是為該次交易而“安排”的。第三，被告及劉志松向第三人解釋更換簽約主體的理由是為了溝通和交貨方便。因此，被告利用職務(wù)便利，未經(jīng)股東會同意，私自將簽約主體更換為原本不具備簽約資格的煒翔公司。
煒翔公司獲得122.2764萬美元合同差價，損害原告利益。如前所述，如被告正常履行總經(jīng)理職務(wù)，不私自更換簽約主體，煒翔公司通過前后兩手合同獲取的差價122.2764萬美元，應(yīng)屬于原告所有。
董事、高級管理人員未經(jīng)股東會或者股東大會同意，不得利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。在本案中，被告作為原告的總經(jīng)理、董事，對原告負(fù)有忠實義務(wù)，不得謀取屬于原告的商業(yè)機會是其履行該義務(wù)的具體體現(xiàn)。被告明知涉案業(yè)務(wù)屬于原告的商業(yè)機會，未經(jīng)股東會同意，私自將該商業(yè)機會安排給煒翔公司，造成原告利益損失，被告的行為構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)予以賠償。查明事實反映，涉案業(yè)務(wù)帶來的收益為煒翔公司2份合同差價122.2764萬美元，原、被告對此的爭議在于是否應(yīng)扣除違約扣款58萬美元。被告認(rèn)為，因交期延誤和質(zhì)量問題被第三人扣除58萬美元，系原告的關(guān)聯(lián)公司在制造和采購環(huán)節(jié)遲延交貨，以及疏于對產(chǎn)品質(zhì)量的把控，ARFLU公司也未對產(chǎn)品進行認(rèn)真檢驗等原因造成，原告對此應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。對此，本院認(rèn)為，如被告所述，涉案業(yè)務(wù)后期履行涉及多個主體，相關(guān)損失不能簡單歸責(zé)于原告，被告可依照合同約定向適格違約主體主張權(quán)利，故對被告的相應(yīng)意見不予采納。
綜上，原告的主張有事實和法律依據(jù)，其要求被告賠償損失的訴訟請求，應(yīng)予支持。原告在損失的基礎(chǔ)上主張利息，無法律依據(jù)，本院不予支持。
六、相關(guān)法律規(guī)定
《中華人民共和國公司法(2023修訂)》
第一百八十條 董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負(fù)有忠實義務(wù)，應(yīng)當(dāng)采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權(quán)牟取不正當(dāng)利益。
董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負(fù)有勤勉義務(wù)，執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意。
公司的控股股東、實際控制人不擔(dān)任公司董事但實際執(zhí)行公司事務(wù)的，適用前兩款規(guī)定。
第一百八十一條 董事、監(jiān)事、高級管理人員不得有下列行為：
（一）侵占公司財產(chǎn)、挪用公司資金；
（二）將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；
（三）利用職權(quán)賄賂或者收受其他非法收入；
（四）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；
（五）擅自披露公司秘密；
（六）違反對公司忠實義務(wù)的其他行為。
第一百八十二條 董事、監(jiān)事、高級管理人員，直接或者間接與本公司訂立合同或者進行交易，應(yīng)當(dāng)就與訂立合同或者進行交易有關(guān)的事項向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會或者股東會決議通過。
董事、監(jiān)事、高級管理人員的近親屬，董事、監(jiān)事、高級管理人員或者其近親屬直接或者間接控制的企業(yè)，以及與董事、監(jiān)事、高級管理人員有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系的關(guān)聯(lián)人，與公司訂立合同或者進行交易，適用前款規(guī)定。
第一百八十三條 董事、監(jiān)事、高級管理人員，不得利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會。但是，有下列情形之一的除外：
（一）向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會或者股東會決議通過；
（二）根據(jù)法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，公司不能利用該商業(yè)機會。
第一百八十四條 董事、監(jiān)事、高級管理人員未向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會或者股東會決議通過，不得自營或者為他人經(jīng)營與其任職公司同類的業(yè)務(wù)。
第一百八十五條 董事會對本法第一百八十二條至第一百八十四條規(guī)定的事項決議時，關(guān)聯(lián)董事不得參與表決，其表決權(quán)不計入表決權(quán)總數(shù)。出席董事會會議的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足三人的，應(yīng)當(dāng)將該事項提交股東會審議。。
第一百八十八條 董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行職務(wù)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
七、春霆團隊律師建議
關(guān)于公司機會規(guī)則的定義，人們的認(rèn)識大同小異。美國有學(xué)者認(rèn)為，公司機會規(guī)則規(guī)定了公司受托人未經(jīng)允許，不得為其自身利益轉(zhuǎn)移和利用應(yīng)當(dāng)被視為公司財產(chǎn)的商業(yè)機會。我國學(xué)者認(rèn)為，公司機會準(zhǔn)則意為“禁止公司董事、高級職員或管理人員把屬于公司的商業(yè)機會轉(zhuǎn)歸自己利用從中取利”，“公司機會理論的基本理念就是如果某一商業(yè)機會理應(yīng)屬于公司或者為公司所期待，就為公司所有，董事不得為自己獲得或搶奪”，或者說“公司含董事在內(nèi)的工作人員不得將公司擁有的權(quán)利、財產(chǎn)利益或者有所期待的機會或者理應(yīng)屬于公司的機會予以侵犯自用”。據(jù)此，公司機會規(guī)則的適用主體至少包括公司董事和高管，客體是屬于公司的商業(yè)機會，所約束的行為是侵犯屬于公司的商業(yè)機會以自用。
我國《公司法》第148條第款第5項對公司機會規(guī)則的定義是，董事、高管不得未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會。可見現(xiàn)行法僅將公司機會規(guī)則的義務(wù)主體限定于董事和高管，未包括監(jiān)事、控股股東和實際控制人。但后續(xù)出臺的《上市公司監(jiān)事會工作指引》第65條將監(jiān)事納入公司機會規(guī)則的適用對象，《上海證券交易所上市公司控股股東、實際控制人行為指引》（已失效）第263條規(guī)定將實際控制人納入公司機會規(guī)則的適用對象。由此可知，在以上市公司為規(guī)范主體的特別法中，監(jiān)事和實際控制人已經(jīng)被納入公司機會規(guī)則的適用主體。新《公司法》第183條監(jiān)事也已經(jīng)被納入公司機會規(guī)則和競業(yè)禁止規(guī)則的主體。
有學(xué)者認(rèn)為，對于公眾公司，應(yīng)當(dāng)絕對禁止受托人對公司機會的利用，而對于封閉公司，則按照以下四點進行判斷：①如果該機會與公司經(jīng)營范圍相關(guān)，則無論其是否為公司必須，或是否對公司有重要意義，受托人都不得利用；②如果公司對該機會享有利益或期待，則受托人不得利用；③如果公司事先概括地同意或者臨時性地對該項商業(yè)機會同意受托人加以利用，則受托人可以利用，但如果涉案商業(yè)機會對公司而言是免遭損失所不可或缺的，則只有公司明示的、臨時針對該機會的同意才有效；④對于前述三項規(guī)則之外的公司機會，受托人可以在不披露的情況下加以利用。需要注意的是，上述觀點并非全部屬于公司機會認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。對于區(qū)分封閉公司和公眾公司的觀點，實際上是對不同類型的公司應(yīng)否允許受托人利用已經(jīng)被確認(rèn)屬于公司的商業(yè)機會所進行的區(qū)分，而并非對不同類型的公司提出不同的公司機會認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
對于認(rèn)定思路，我國司法實務(wù)中本存在一步法和兩步法兩種思路，且前者得到了普遍采用。鑒于一步法在司法實務(wù)中造成的概念混淆及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)混淆不清的問題，借鑒美國普遍采用的兩步法確有合理性。兩步法認(rèn)定思路先判斷某商業(yè)機會是否構(gòu)成公司機會，再判斷行為人是否實施了侵犯公司機會的行為，邏輯更加清晰、嚴(yán)謹(jǐn)。同時，兩步法要求法官對公司機會的認(rèn)定及侵犯公司機會之行為的認(rèn)定分別提供明確的說理，有利于完善裁判文書的邏輯分析過程，使其更加有理有據(jù)、令人信服，進而提高司法公信力。
我國法律并未禁絕信義義務(wù)人在任職期間和離職后追求商業(yè)機會的行為，根據(jù)私法自治的基本原理，信義義務(wù)人有在法律不禁止的范圍內(nèi)追求商業(yè)機會、從事經(jīng)營活動的自由，即營業(yè)自由。對于屬于公司的商業(yè)機會，信義義務(wù)人未經(jīng)公司同意不得利用，但對于不屬于公司的商業(yè)機會，信義義務(wù)人享有與公司平等的競爭地位，不僅不負(fù)有向公司披露的義務(wù)，還可以優(yōu)先于公司對其進行利用?？梢姽緳C會的認(rèn)定會限制信義義務(wù)人的營業(yè)自由。這一問題在大型股份公司中更為明顯。此類公司經(jīng)營所涉業(yè)務(wù)廣泛，幾乎任何商業(yè)機會均可被視為其公司機會，因此信義義務(wù)人難以明確判斷某一商業(yè)機會是否屬于公司。為了避免敗訴而喪失其投入成本，信義義務(wù)人可能傾向于放棄對商業(yè)機會和個人營業(yè)的追求。法定認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)越寬，對信義義務(wù)人營業(yè)自由的限制越高；認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)越窄，對信義義務(wù)人營業(yè)自由的限制越低。