【裁判要旨】
股東代表訴訟的前置程序針對(duì)的是公司治理的一般情況，即在股東向公司有關(guān)機(jī)構(gòu)提起書面申請(qǐng)時(shí)，公司有關(guān)機(jī)構(gòu)存在提起訴訟的可能性。案涉公司董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)的組成人員絕大多數(shù)均為控股股東派遣，具有利害關(guān)系，基本不存在提起訴訟的可能性，其他股東提起股東代表訴訟的前置程序已無必要。
【基本案情】
上訴人周長(zhǎng)春因與被上訴人莊士中國投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱莊士中國公司)、李世慰、彭振傑、一審第三人湖南漢業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱湖南漢業(yè)公司）損害公司利益責(zé)任糾紛一案，不服湖南省高級(jí)人民法院（2017）湘民初18號(hào)民事裁定，向本院提起上訴。
上訴人周長(zhǎng)春向本院上訴請(qǐng)求：撤銷一審裁定，指令湖南省高級(jí)人民法院審理本案。
（一）一審法院否認(rèn)周長(zhǎng)春提交的2010年11月18日湖南漢業(yè)公司《董事會(huì)決議》的真實(shí)性，屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。
（二）一審裁定認(rèn)為在湖南漢業(yè)公司沒有監(jiān)事的情況下，周長(zhǎng)春應(yīng)向湖南漢業(yè)公司董事會(huì)提起訴訟申請(qǐng)，在董事會(huì)拒絕后方能以自己名義提起股東代表訴訟，并認(rèn)定周長(zhǎng)春未履行股東代表訴訟的前置程序而起訴不合法，屬于適用法律錯(cuò)誤。
莊士中國公司、李世慰、彭振傑辯稱：
（一）周長(zhǎng)春提交的董事會(huì)決議文件存在明顯虛假情形，且長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院和一審法院均已作出在先判決否定了該董事會(huì)決議真實(shí)性，一審裁定適用法律及認(rèn)定事實(shí)正確。
（二）周長(zhǎng)春提起本案訴訟應(yīng)當(dāng)以窮盡內(nèi)部救濟(jì)手段為前提，本案情形不適用最高人民法院在個(gè)案中的意見，根據(jù)相關(guān)法律明文規(guī)定以及大量最高法院司法判例認(rèn)定，周長(zhǎng)春未履行股東代表訴訟前置程序?qū)儆谝婪☉?yīng)當(dāng)駁回起訴的情形。
（三）周長(zhǎng)春故意規(guī)避法定股東代表訴訟前置程序要求，采取偽造文件方式，與周益科相互配合捏造已履行股東代表訴訟前置程序的假象，并且，周長(zhǎng)春提起的實(shí)體訴訟請(qǐng)求也存在大量顛倒黑白、無中生有、惡意捏造的情形，周長(zhǎng)春已涉嫌虛假訴訟罪。綜上，請(qǐng)求駁回周長(zhǎng)春的上訴，維持原裁定。
【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】
一審裁定駁回周長(zhǎng)春的起訴是否正確？
【裁判結(jié)果】
二審裁定：周長(zhǎng)春主張可以不經(jīng)股東代表訴訟前置程序直接提起本案訴訟的上訴理由成立。一審裁定駁回起訴不當(dāng)，應(yīng)予糾正。
【裁判理由】
其一，根據(jù)《中華人民共和國公司法》第一百五十一條的規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員有公司法第一百四十九條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東可以書面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事提起訴訟。本案中，李世慰、彭振傑為湖南漢業(yè)公司董事，周長(zhǎng)春以李世慰、彭振傑為被告提起股東代表訴訟，應(yīng)當(dāng)先書面請(qǐng)求湖南漢業(yè)公司監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事提起訴訟。
但是，在二審詢問中，湖南漢業(yè)公司明確表示該公司沒有工商登記的監(jiān)事和監(jiān)事會(huì)。周長(zhǎng)春雖然主張周益科為湖南漢業(yè)公司監(jiān)事，但這一事實(shí)已為另案人民法院生效民事判決否定，湖南漢業(yè)公司明確否認(rèn)周益科為公司監(jiān)事，周長(zhǎng)春二審中提交的證據(jù)也不足以否定另案生效民事判決認(rèn)定的事實(shí)。從以上事實(shí)來看，本案證據(jù)無法證明湖南漢業(yè)公司設(shè)立了監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事，周長(zhǎng)春對(duì)該公司董事李世慰、彭振傑提起股東代表訴訟的前置程序客觀上無法完成。
其二，《中華人民共和國公司法》第一百五十一條第三款規(guī)定：“他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。”莊士中國公司不屬于湖南漢業(yè)公司董事、監(jiān)事或者高級(jí)管理人員，因湖南漢業(yè)公司未設(shè)監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事，周長(zhǎng)春針對(duì)莊士中國公司提起代表訴訟的前置程序應(yīng)當(dāng)向湖南漢業(yè)公司董事會(huì)提出，但是，根據(jù)查明的事實(shí)，湖南漢業(yè)公司董事會(huì)由李世慰（董事長(zhǎng)）、彭振傑、莊學(xué)農(nóng)、李美心、周長(zhǎng)春組成。除周長(zhǎng)春以外，湖南漢業(yè)公司其他四名董事會(huì)成員均為莊士中國公司董事或高層管理人員，與莊士中國公司具有利害關(guān)系，基本不存在湖南漢業(yè)公司董事會(huì)對(duì)莊士中國公司提起訴訟的可能性，再要求周長(zhǎng)春完成對(duì)莊士中國公司提起股東代表訴訟的前置程序已無必要。
【法律依據(jù)】
中華人民共和國公司法（2018年修正本）第一百五十一條
董事、高級(jí)管理人員有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。
監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。
他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。