【裁判要旨】
股東代表訴訟的前置程序針對的是公司治理的一般情況，即在股東向公司有關機構提起書面申請時，公司有關機構存在提起訴訟的可能性。案涉公司董事會和監(jiān)事會的組成人員絕大多數(shù)均為控股股東派遣，具有利害關系，基本不存在提起訴訟的可能性，其他股東提起股東代表訴訟的前置程序已無必要。
【基本案情】
上訴人周長春因與被上訴人莊士中國投資有限公司（以下簡稱莊士中國公司)、李世慰、彭振傑、一審第三人湖南漢業(yè)房地產開發(fā)有限公司（以下簡稱湖南漢業(yè)公司）損害公司利益責任糾紛一案，不服湖南省高級人民法院（2017）湘民初18號民事裁定，向本院提起上訴。
上訴人周長春向本院上訴請求：撤銷一審裁定，指令湖南省高級人民法院審理本案。
（一）一審法院否認周長春提交的2010年11月18日湖南漢業(yè)公司《董事會決議》的真實性，屬于認定事實錯誤。
（二）一審裁定認為在湖南漢業(yè)公司沒有監(jiān)事的情況下，周長春應向湖南漢業(yè)公司董事會提起訴訟申請，在董事會拒絕后方能以自己名義提起股東代表訴訟，并認定周長春未履行股東代表訴訟的前置程序而起訴不合法，屬于適用法律錯誤。
莊士中國公司、李世慰、彭振傑辯稱：
（一）周長春提交的董事會決議文件存在明顯虛假情形，且長沙市中級人民法院和一審法院均已作出在先判決否定了該董事會決議真實性，一審裁定適用法律及認定事實正確。
（二）周長春提起本案訴訟應當以窮盡內部救濟手段為前提，本案情形不適用最高人民法院在個案中的意見，根據(jù)相關法律明文規(guī)定以及大量最高法院司法判例認定，周長春未履行股東代表訴訟前置程序屬于依法應當駁回起訴的情形。
（三）周長春故意規(guī)避法定股東代表訴訟前置程序要求，采取偽造文件方式，與周益科相互配合捏造已履行股東代表訴訟前置程序的假象，并且，周長春提起的實體訴訟請求也存在大量顛倒黑白、無中生有、惡意捏造的情形，周長春已涉嫌虛假訴訟罪。綜上，請求駁回周長春的上訴，維持原裁定。
【爭議焦點】
一審裁定駁回周長春的起訴是否正確？
【裁判結果】
二審裁定：周長春主張可以不經(jīng)股東代表訴訟前置程序直接提起本案訴訟的上訴理由成立。一審裁定駁回起訴不當，應予糾正。
【裁判理由】
其一，根據(jù)《中華人民共和國公司法》第一百五十一條的規(guī)定，董事、高級管理人員有公司法第一百四十九條規(guī)定的情形的，有限責任公司的股東可以書面請求監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事提起訴訟。本案中，李世慰、彭振傑為湖南漢業(yè)公司董事，周長春以李世慰、彭振傑為被告提起股東代表訴訟，應當先書面請求湖南漢業(yè)公司監(jiān)事會或者監(jiān)事提起訴訟。
但是，在二審詢問中，湖南漢業(yè)公司明確表示該公司沒有工商登記的監(jiān)事和監(jiān)事會。周長春雖然主張周益科為湖南漢業(yè)公司監(jiān)事，但這一事實已為另案人民法院生效民事判決否定，湖南漢業(yè)公司明確否認周益科為公司監(jiān)事，周長春二審中提交的證據(jù)也不足以否定另案生效民事判決認定的事實。從以上事實來看，本案證據(jù)無法證明湖南漢業(yè)公司設立了監(jiān)事會或監(jiān)事，周長春對該公司董事李世慰、彭振傑提起股東代表訴訟的前置程序客觀上無法完成。
其二，《中華人民共和國公司法》第一百五十一條第三款規(guī)定：“他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。”莊士中國公司不屬于湖南漢業(yè)公司董事、監(jiān)事或者高級管理人員，因湖南漢業(yè)公司未設監(jiān)事會或者監(jiān)事，周長春針對莊士中國公司提起代表訴訟的前置程序應當向湖南漢業(yè)公司董事會提出，但是，根據(jù)查明的事實，湖南漢業(yè)公司董事會由李世慰（董事長）、彭振傑、莊學農、李美心、周長春組成。除周長春以外，湖南漢業(yè)公司其他四名董事會成員均為莊士中國公司董事或高層管理人員，與莊士中國公司具有利害關系，基本不存在湖南漢業(yè)公司董事會對莊士中國公司提起訴訟的可能性，再要求周長春完成對莊士中國公司提起股東代表訴訟的前置程序已無必要。
【法律依據(jù)】
中華人民共和國公司法（2018年修正本）第一百五十一條
董事、高級管理人員有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。
監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。
他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。