可得利益損失金額屬于具體損害程度的裁量問題，在裁量結(jié)果沒有明顯失當?shù)那樾蜗拢诙彿ㄔ翰粦?yīng)再次行使自由裁量權(quán)以推翻原審法院的自由裁量權(quán)行使結(jié)果。
甘肅人壽公司舉證證明了蘭東公司“一房二賣”導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)，并且兩次交易價差巨大，存在可得利益損失等基本事實，但是，就其可得利益損失的金額這一具體事實，沒有盡到舉證證明責任。甘肅人壽公司舉示的證據(jù)，不足以支持其可得利益損失數(shù)額的主張，原審法院根據(jù)其提交的證據(jù)難以作出可得利益損失金額的認定。蘭東公司舉證證明了案涉工程延期導(dǎo)致成本增加，損失擴大以及甘肅人壽公司在止損義務(wù)履行、過失相抵、損益相抵等方面存在可責之處，其有關(guān)此類基本事實的抗辯主張成立；但是，蘭東公司提交的證據(jù)，不足以證實從甘肅人壽公司主張的案涉房產(chǎn)交易差額中應(yīng)當扣減的金額，蘭東公司同樣沒有盡到舉證證明責任。
原審程序中，雙方當事人均補充了證據(jù)，但這些證據(jù)沒有達到法定的證明標準。當事人均沒有向原審法院提交調(diào)查取證的申請。應(yīng)當認定，雙方當事人對有關(guān)可得利益損失賠償金額這一具體事實的主張均屬于舉證不能。當事人在原審程序已經(jīng)用盡民事訴訟法規(guī)定的舉證證明措施。原審法院在法庭辯論終結(jié)前，對可得利益損失金額仍未能獲得定案所需的全部證據(jù)。
另外，有關(guān)待證事實即可得利益損失金額的認定所需證據(jù)，原審法院展開過法庭調(diào)查，當事人進行了有效質(zhì)證，并就該事實爭點進行了充分辯論。當事人雙方在第二審開庭審理中，均明確表示同意由人民法院酌定可得利益損失賠償金額。在這種情形下，原審法院按照經(jīng)驗法則，行使自由裁量權(quán)，酌情認定可得利益損失賠償金額，非無理據(jù)。
本院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條第二款規(guī)定：“在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利后果?！边@種不利后果是未盡到舉證證明責任時，當事人應(yīng)當承擔其訴訟主張得不到支持的訴訟風險，但并不一定是其訴訟請求必遭駁回的敗訴后果，當事人應(yīng)當承擔因自由裁量權(quán)正當行使而帶來的訴訟風險。
即使當事人主張原審法院酌定賠償金額有所偏差，該不利后果之風險也應(yīng)由未盡到舉證證明責任的一方當事人來承受，該當事人應(yīng)當容忍這種裁量結(jié)果?？傻美鎿p失金額屬于具體損害程度的裁量問題。在裁量結(jié)果沒有明顯失當?shù)那樾蜗拢诙彿ㄔ翰粦?yīng)再次行使自由裁量權(quán)以推翻原審法院的自由裁量權(quán)行使結(jié)果。
因此，原審法院在本案中行使自由裁量權(quán)，以酌定方法確定可得利益損失賠償金額，并不缺乏正當基礎(chǔ)。甘肅人壽公司和蘭東公司主張原審判決以酌定方式裁量可得利益損失賠償金額缺乏依據(jù)，不能成立。
索引：中國人壽保險股份有限公司甘肅省分公司與甘肅蘭東房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司、甘肅聚豐古今商貿(mào)有限公司合同糾紛案；案號：(2017)最高法民終387號。