一、糾紛起因
2002年6月，某施工單位(下稱承包人)承建某建設(shè)單位(下稱發(fā)包人)酒店裝修工程，2002年9月工程竣工。但未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人的酒店即于2002年10月中旬開張。2002年11月，雙方簽訂補(bǔ)充協(xié)議，約定發(fā)包人提前使用工程，承包人不再承擔(dān)任何責(zé)任，發(fā)包人應(yīng)于12月支付50萬元工程款并對總造價委托審價。
2003年4月，承包人起訴發(fā)包人，要求其按約支付工程欠款和結(jié)算款。但發(fā)包人（被告）在法庭上辯稱并反訴稱：承包人(原告)施工工程存在質(zhì)量問題，并要求被告支付工程質(zhì)量維修費及維修期間營業(yè)損失。
訴訟過程中，酒店的平頂突然下塌，發(fā)包人自行委托修復(fù)，導(dǎo)致原告施工工程量無法計算。
因此，本案的爭議焦點是：未經(jīng)簽證的增加工作量如何審價鑒定?系爭工程質(zhì)量問題是施工原因還是使用不當(dāng)造成的?未經(jīng)竣工驗收工程的質(zhì)量責(zé)任應(yīng)由誰承擔(dān)?
二、法院判決
一審法院按原、被告申請分別委托對原裝修工程進(jìn)行造價鑒定、質(zhì)量整改方案及費用鑒定。最初鑒定結(jié)論為：審價鑒定單位稱對原告施工中增加的40余萬工程款因被告不確認(rèn)，故不予審價；質(zhì)量鑒定單位稱施工不符合圖紙規(guī)范需整改部分的費用為49萬余元。
2005年8月，一審法院依據(jù)鑒定報告判決被告支付工程款(不包括被告未確認(rèn)的工程量)，同時判決原告(反訴被告)承擔(dān)全部的質(zhì)量修理費49萬余元及賠償營業(yè)損失15萬元。原告不服提起上訴，二審法院以事實不清為由裁制撤消一審判決，發(fā)回重審。
重審法院最終判決被告支付工程款(包括被告未確認(rèn)的工程量)，同時判決原告(反訴被告)酌情承擔(dān)12萬元修復(fù)費用和5萬元營業(yè)損失。主要判決依據(jù)是：“雙方在施工過程中未就隱蔽工程驗收、竣工驗收等做好相關(guān)記錄，現(xiàn)場制作安裝與設(shè)計圖紙也不符，但被告未經(jīng)驗收就使用了工程；故可認(rèn)為雙方實際變更了工程內(nèi)容，就工程造價應(yīng)當(dāng)按照施工現(xiàn)場實際狀況按實結(jié)算”。“本案結(jié)合反訴原告事先沒有進(jìn)行監(jiān)理，又未經(jīng)驗收使用，自行變動裝潢結(jié)構(gòu)的過錯責(zé)任，以及雙方在補(bǔ)充協(xié)議中明確反訴被告不再承擔(dān)任何責(zé)任的約定，酌情認(rèn)定反訴被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的整改修復(fù)和賠償營業(yè)損失的責(zé)任”。
三、律師解析
深圳律師作為原審、重審案件原告的代理人，根據(jù)相關(guān)法律及司法解釋的規(guī)定抓住主要焦點，一再強(qiáng)調(diào)未經(jīng)驗收擅自使用工程的后果，請求法院對被告未簽證、不同意增加的部分工程造價重新予以復(fù)核鑒定，最終得到法院支持。主要代理觀點如下：
對審價鑒定報告的異議。系爭工程是改建項目，且施工圖紙的不完善，導(dǎo)致變更頻繁而增加了近40余萬元的工程款，這完全符合施工常規(guī)，沒有增加反而是不正常的。被告在實際使用時從未提出異議，原告代理人認(rèn)為：審價鑒定單位應(yīng)到現(xiàn)場核實，只要施工現(xiàn)場客觀存在及功能需要必然發(fā)生的工程量必須予以結(jié)算工程款。法院采納了該意見，指定審價單位與承發(fā)包人一起到現(xiàn)場核對。經(jīng)再次現(xiàn)場核對復(fù)審，審價單位出具了補(bǔ)充鑒定報告，結(jié)論為40余萬元增加工程量中被告應(yīng)支付17萬余元，另有24萬余元已隱蔽使用現(xiàn)場難以核實，但原告認(rèn)為已經(jīng)使用難以核對，被告應(yīng)對該使用部分承擔(dān)舉證不能的責(zé)任，法院認(rèn)同了該觀點并酌情判定被告承擔(dān)24萬元中的16萬元。
對質(zhì)量鑒定結(jié)論的異議。鑒定報告所列質(zhì)量問題，不能證明承包人工程竣工當(dāng)時的工程質(zhì)量，因為工程未經(jīng)驗收被告已使用二年再予鑒定，因此司法鑒定的工程并非承包人竣工時的新工程，期間不能排除發(fā)包人在使用過程中擅自變更工程、不適當(dāng)使用工程及人為因素導(dǎo)致的質(zhì)量問題，被告不能舉證因承包人施工不當(dāng)導(dǎo)致質(zhì)量問題，承包人不應(yīng)承擔(dān)工程質(zhì)量修復(fù)費用。
四、本案啟示
重審法院的判決表明：
第一，擅自使用后不影響原工程實際工程量的結(jié)算；
第二，未經(jīng)驗收使用的工程質(zhì)量問題主要由發(fā)包人自行承擔(dān)。同時體現(xiàn)了最高人民法院關(guān)于《建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》第十三條規(guī)定的精神，即發(fā)包人未經(jīng)竣工驗收擅自使用工程，因無法證明承包人最初交給發(fā)包人的建筑產(chǎn)品的原狀，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果是：
1、發(fā)包人難以以未予簽證或現(xiàn)場發(fā)生變更為由拒付原工程實際發(fā)生的工程款；
2、發(fā)包人難以向承包人主張質(zhì)量缺陷免費保修的責(zé)任；
3、發(fā)包人不能向承包人主張已使用部分工程質(zhì)量缺陷責(zé)任，只能自行承擔(dān)修復(fù)費用。