關于達到法定退休年齡人員的用工認定問題，司法實踐中仍有爭議，勞動爭議司法解釋一第32條對此作了規(guī)定。準確理解這一條，應當注意以下兩個方面：
第一，關于與依法享受養(yǎng)老保險待遇或者領取退休金人員建立的用工關系的性質(zhì)認定。
依法享受養(yǎng)老保險待遇或者領取退休金人員再就業(yè)情況非常普遍，對于這類人員的用工關系如何定性，目前司法實踐爭議不大。依照勞動合同法第四十四條第（二）項規(guī)定，勞動者依法享受養(yǎng)老保險待遇，是勞動者與用人單位勞動合同終止的法定原因。勞動者只要享受基本養(yǎng)老保險待遇，勞動合同即終止，不宜再建立勞動關系。所以用人單位與這類人員建立的用工關系，不應當認定為勞動關系，否則違背勞動合同法規(guī)定，也違背基本養(yǎng)老保險待遇制度初衷。因此勞動爭議司法解釋一第32條第1款規(guī)定，用人單位與已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或者領取退休金人員發(fā)生用工爭議提起訴訟的，應當按勞務關系處理。
第二，關于與達到法定退休年齡但不能享受養(yǎng)老保險待遇人員建立的用工關系的性質(zhì)認定。
一般情況下，享受養(yǎng)老保險待遇的人員已經(jīng)達到法定退休年齡，但是達到法定退休年齡不一定能夠享受養(yǎng)老保險待遇。對于用人單位與已達到法定退休年齡但是不能享受養(yǎng)老保險待遇人員的用工關系定性，實踐中存在爭議。
一種意見認為，用人單位應當繼續(xù)履行勞動合同，為勞動者繳納社會保險，當符合可以享受基本養(yǎng)老保險的條件時，用人單位可以終止勞動合同。
另一種意見認為，勞動者已經(jīng)達到法定退休年齡而不能依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的情況非常復雜，可能用人單位為勞動者繳納了社會保險費，但是由于該勞動者累計繳費年限不滿15年，因此不能享受按月支付的基本養(yǎng)老保險待遇；還有的地方?jīng)]有把農(nóng)民工等人員納入基本養(yǎng)老保險覆蓋范圍，這些勞動者可能根本沒有參加基本養(yǎng)老保險。如果在這些情況下，一律禁止用人單位終止勞動合同，對其不公。勞動合同法實施條例第二十一條規(guī)定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。
我們認為，可以將該條規(guī)定視為勞動合同法第四十四條第（六）項規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”。但是這并不意味著勞動關系必然自動終止。人民法院應當對該條規(guī)定適用情形作實質(zhì)審查，對于達到法定退休年齡，但是非因用人單位原因不能享受基本養(yǎng)老保險待遇的，例如前述另一種意見中出現(xiàn)的情況，可以終止勞動關系；對于達到法定退休年齡，但是因為用人單位原因不能享受基本養(yǎng)老保險待遇的，不能隨意終止勞動關系。（轉(zhuǎn)自：最高法院出版物《人民司法》2021年第7期）