咨詢問題
我公司承接建筑工程項目分包業(yè)務,在簽訂分包合同時,付款條件大多被約定為“背靠背”形式,即建設單位向發(fā)包方付款后,發(fā)包方再同比例向我方支付。近期,我公司承接的某項目已完成施工,但發(fā)包方以業(yè)主方還未結算為由不與我方進行結算。另據(jù)悉,發(fā)包方存在延期、消極施工等行為。
請問:該“背靠背”條款是否有效?我公司應如何應對?
合同糾紛律師科普如何認定合同中“背靠背”條款的效力?
“背靠背”條款(Pay When Paid/Pay If Paid)通常是指在上下游供應關系的合同中,合同一方將自己與上游采購方合同中約定的責任和義務以同樣或類似的形式轉(zhuǎn)移給下游供應方,以采購方給付、履約作為向供應方支付、履約的前提條件,相當于將未來合同履行的不確定性風險向下轉(zhuǎn)移。該責任和義務在理論上范圍不限包括支付價款,提供貨物、服務等。實踐中,將支付合同價款的限制條件設置為“背靠背”條款最為常見,其中建設工程合同中工程款的支付尤為典型。工程款支付的“背靠背”條款實質(zhì)上是合同一方向下分散合同風險,緩解在合同履行過程中墊資、融資壓力的手段。司法實踐中,對“背靠背”條款的效力存在不同的認識和判定。
合同糾紛律師建議
對于如何在“背靠背”條款下保護自身權利，提出如下實務建議：
（一）審慎考察提出條款一方的資信、履約能力
作為接受條款的一方應審慎考察提出條款一方的信用和履約能力盡量排除因其在上游合同中有過錯、違約行為而導致其拒絕給付的情形。同時可以在合同中明確約定,如提出條款一方提供的產(chǎn)品或服務未能符合要求、存在延期履行等違約情形,該相對方不能援引“背靠背”條款來對抗另一方的支付履約請求。
（二）行使知情權,盡量爭取增設兜底條款
建設工程合同中,分包方亦可要求發(fā)包方適當披露建設單位的相關情況，自行選擇、綜合判斷是否繼續(xù)開展合作;進一步降低雙方適用背靠背條款的風險。另外,在“背靠背”條款無法避免的情況下,通過談判盡量增設兜底條款,如“付款時間不遲于貨到現(xiàn)場后12個月竣工驗收后6個月”“兩者以先到為準”等內(nèi)容。
（三）積極行使自身權利
從前面的論述可知,法院認可“背靠背”條款的有效性,大部分情況會考察提出條款一方是否積極促進付款條件的成就。因此,作為發(fā)包方,要達到有效抗辯的效果就應當提供建設單位拒付拖欠、遲延支付的證據(jù)或已向建設單位主張或行使權利的證據(jù)(索賠申請書簽證文件、付款申請書、催告函、律師函談判紀要等);另外,還應舉證已方已嚴格履行合同的相關證據(jù)。同時,可考慮在合理期限內(nèi)提起訴訟、仲裁,通過司法途徑確認已方積極主張權利的狀態(tài)。
而作為下游分包方,一方面,可以在簽約時要求發(fā)包方提供己方與建設單位的合同復印件備查(主動要求去信息化);另一方面,可以通過收集發(fā)包方息于行使權利或不正當阻卻付款條件成就的證據(jù),如未及時催收未按約定施工工期不正當延誤被建設單位要求返工、檢驗不合格等的證據(jù),證明其“不正當阻卻付款條件成就”。如已了解到發(fā)包方存在延期、消極施工等行為,建議收集相關證據(jù),證明其對付款條件成就存在不正當阻卻行為。