自古商場如戰(zhàn)場，處處都是沒有硝煙的戰(zhàn)爭。春霆律所從多年的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗出發(fā)，結合數(shù)以萬計的案例、數(shù)據(jù)分析和梳理，歸納了建筑企業(yè)常見的法律風險及對應措施，供貴司參考，也歡迎您提出寶貴意見。
常見法律風險及應對策略
1、招投標是每個施工企業(yè)必然要參與的經(jīng)營活動，但是許多建筑企業(yè)在招投標過程中，對項目審查不嚴，對辦理人員任意授權。導致在中標之后，無法開工或者中途被迫停工，或者由于辦理人員任意簽署文件，給公司造成嚴重損失。
【應對策略】企業(yè)在投標前應做好項目審查工作。對項目自身情況和地方營商環(huán)境、政策等因素全面了解和實地考察，了解建設單位是否具備經(jīng)營資格、企業(yè)信用是否良好等。認真研究招投標文件，對工程造價進行合理預測、計劃、核算和分析，事先評估風險點，合理投標。
2、建筑施工企業(yè)向外出借資質(zhì)“被掛靠”、承接工程后自身不施工，進行轉包、違法分包等情形實踐中仍然大量存在。建筑施工企業(yè)僅收取部分管理費，對工程不參與實際管理，對相關文件審核把關不嚴，任意蓋章和確認、追認，給公司造成極大的隱患。
【應對策略】由于掛靠、轉包和違法分包為法律所禁止，建筑企業(yè)盡量不要被掛靠、轉包，規(guī)范內(nèi)部承包以及合法分包。對內(nèi)部承包和分包的項目，簽訂完善的協(xié)議，確定各自權責利，嚴格依法依規(guī)管理。規(guī)范印章管理制度、使用制度，明確相關人員的授權權限。同時做好對外公示、識別工作。
3、對項目經(jīng)理（或負責人）管理松散，項目印章使用、授權范圍不規(guī)范，工程資金管理缺少合理化的監(jiān)督、把控。項目經(jīng)理（或負責人）抽取、挪用項目資金，惡意不支付材料款和農(nóng)民工工資，將外部債務轉嫁建筑施工企業(yè)的現(xiàn)象屢見不鮮；甚至以項目名義非法吸儲、私自收取保證金、利用虛假訴訟侵占總包企業(yè)資金等，嚴重損害建筑施工企業(yè)合法權益。
【應對策略】建立健全項目經(jīng)理監(jiān)管制度，項目重大事項決策應逐層把關，尤其是對合同審查、印章使用和項目經(jīng)理的任命、授權范圍等均應做好嚴格控制，并做好對外公示和識別。在項目經(jīng)理或負責人上任前，事先簽署相應的承諾書、崗位職責聲明等，明確其權力責任以及相應的獎懲措施。重視項目人員、印章及財務管理，防范公章濫用。項目付款時應說明款項用途并提供付款依據(jù)，工程款保證?？顚Ｓ?，加強對工程款收支賬戶管理，防止出現(xiàn)體外循環(huán)。強化施工過程監(jiān)管，施工中應定期或者不定期對工程進行巡查，全面掌握現(xiàn)場真實情況，及時收集施工資料，工程竣工后還應注意掌握項目對外債權債務情況。
4、建筑材料成本是建設工程主要成本之一，工程管理人員或實際施工人以公司名義采購建材時并沒有經(jīng)過預算和審核，隨意采購、隨意對賬和簽署承諾書等，不僅建材質(zhì)量無法保證，還經(jīng)常導致公司被材料供應商追索貨款。
【應對策略】對主要建材的采購，在訂立合同時應從嚴審核和把控，要選擇有信譽的供應商，按照設計要求、工程進度和預算進行采購，充分考慮工程工期延誤等不可控風險。在履行采購合同過程中，要及時檢驗品質(zhì)，防止以次充好、以多充少，出現(xiàn)質(zhì)量問題時，要及時通知和索賠。不隨意出具授權責任人或實際施工人簽署采購合同、對賬單、承諾書等。
5、在項目管理過程中，實際施工人或負責人管理不規(guī)范或管理不到位，對工程質(zhì)量不重視。
【應對策略】質(zhì)量是建設工程的重中之重，施工企業(yè)應充分重視。加大施工現(xiàn)場管理力度，嚴格按約履行，加強對施工現(xiàn)場“五大員”、“八大員”管理，避免出現(xiàn)質(zhì)量及安全問題。建立風險預警機制，審慎與材料設備商簽訂合同，確保提供材料、設備等質(zhì)量符合要求。嚴格按照施工規(guī)范制作方案、審批施工，涉及質(zhì)量及設計變更事宜的，應事前簽署簽證文件或者事后進行書面確認，注意完善手續(xù)、留存證據(jù)。
6、建設工程施工過程中，由于對安全生產(chǎn)認識不足，現(xiàn)場管控不嚴，出現(xiàn)傷亡事故，導致企業(yè)或負責人、責任人被行政處罰、民事索賠，甚至被刑事處罰，給公司和負責人帶來極大的風險。
【應對策略】在公司日常管理過程中，就要重視安全生產(chǎn)培訓教育，專人專崗，定崗定責，要求企業(yè)法律顧問制定完善的安全生產(chǎn)管理文件。到具體的施工項目時，一開始就要做好各種安全措施、做好人員安全生產(chǎn)教育培訓。在簽訂內(nèi)部承包合同或分包合同時，要明確約定安全生產(chǎn)的責任和索賠方式，定期和不定期進行安全檢查，發(fā)現(xiàn)有不安全因素時，及時整改。發(fā)生傷亡事故時，及時依法處理，積極配合相關部門要求進行整改，防止出現(xiàn)不當輿情或家屬上訪、鬧訪。
7、由于工程項目中會使用大量臨時招募的農(nóng)民工，而這些民工往往是各施工班組自行招募。部分實際施工人或施工班組負責人收到工程款后不發(fā)放農(nóng)民工工資，導致農(nóng)民工上訪、申訴，或者起訴公司。
【應對策略】建筑施工企業(yè)不僅自身應依法用工，也要督促分包單位依法用工。不將農(nóng)民工工資專用賬戶用作其他資金往來，防止實際施工人或者其他人員扣押或者變相扣押、提取，以及因專用賬戶管理漏洞出現(xiàn)的惡意討薪風險。定期巡查公司項目中農(nóng)民工工資發(fā)放情況，對于沒有依法依約發(fā)放工資的分包人或班組要嚴厲查處。在確實需要代付工資時，要按照分包合同或內(nèi)部承包合同約定，完備手續(xù)。
8、施工企業(yè)在承包工程項目時，由于各方面的因素，導致產(chǎn)生墊資的情況。而且因為約定不明確導致資金無法及時回籠，利息也無法主張。
【應對策略】施工企業(yè)為對要求墊資的項目，除了解建設單位信用狀況、分析其是否具備足夠資金保障工程款進度外，還應綜合自身的經(jīng)濟實力，分析墊資比例，充分考量工程的盈利情況，量力而行，不盲目搶占市場、盲目墊資。墊資施工后應重視工程資金的清收與質(zhì)保金回收，根據(jù)約定付款節(jié)點、支付條款等預備付款資料，及時建設單位對接，同時了解建設單位不付款的理由，審查自身是否存在履行不當，及時補正手續(xù)、彌補瑕疵并固定證據(jù)，敦促建設單位完成付款。針對賬齡長的應收賬款，除與建設單位展開有效對接溝通外，還應考慮盡早通過法律程序實現(xiàn)資金回籠。
9、隨著建筑市場越來越透明，越來越規(guī)范，索賠將會是施工企業(yè)的重要贏利因素，也是建設方制約施工方的重要利器。但是由于建設工程周期長，分項繁多，涉及到的各方主體，索賠工作準備不足，加上許多施工企業(yè)不重視，導致沒有及時索賠或索賠失敗，而且也可能被建設方就工期、質(zhì)量等問題反索賠。
【應對策略】索賠和反索賠是專業(yè)性很強的工作，既要熟悉建設工程施工相關法律知識，也要細致高效，處理及時。施工企業(yè)在簽訂施工合同前后，最好和法律顧問或專項律師溝通，分析合同可能存在的風險點或履行過程中可能出現(xiàn)的風險點。嚴格合同管理，在施工過程中，注意簽證管理和文件管理，專人專崗，收集和保存相關資料。在遇到可索賠事項時，盡快溝通和處理，為將來索賠做準備，也為應對建設方反索賠做準備。
10、當前建筑施工企業(yè)尤其是中小型民營建筑施工企業(yè)，普遍面臨融資難、資金鏈條緊的問題。資金壓力使得建筑施工企業(yè)往往選擇民間借貸方式獲取資金，不僅利率高，還可能涉及到諸多非法因素，容易導致工期延誤、事故頻發(fā)、質(zhì)量風險、欠付材料款及農(nóng)民工工資的惡性循環(huán)。此外，為了獲得信用貸款形成“擔保圈”互相保證，或者為取得債務人提供的經(jīng)濟利益提供保證，或者基于人情關系提供保證，極易轉化為責任“連坐”，導致公司和股東被訴。
【應對策略】加強融資管理，盡可能選擇有利于自身發(fā)展的融資結構，根據(jù)企業(yè)實際情況、施工實際需要選擇融資期限及還款方式。對于融入資金應提高使用效率，做到專款專用、流轉順暢，避免不必要的資金浪費和流失。提高責任風險意識，不盲目作出保證，根據(jù)被擔保對象的經(jīng)營及資信情況決定是否提供保證。確需提供保證的，盡量選擇一般保證而非連帶保證，或者在債務人提供自物擔?；A上提供保證，降低債務人不能清償時的責任風險。在簽訂協(xié)議時，最好由公司法律顧問審查合同內(nèi)容，防止簽署各種亂收費、高風險的協(xié)議，尤其是民間融資時簽署不規(guī)范的借款協(xié)議或空白協(xié)議等等。
11、建筑工程市場領域經(jīng)常出現(xiàn)建設單位將部分項目指定分包給其他人，卻不簽署相關協(xié)議，相關項目的對接、管理也不通過總包。當分包方的工程項目出現(xiàn)問題時，建設方就要求總包方來承擔責任。
【應對策略】在發(fā)生指定分包的情況時，應通過簽訂補充協(xié)議、備忘錄等形式，確定指定分包的事實。而在分包項目出現(xiàn)質(zhì)量問題、工期問題影響現(xiàn)場施工進度等違約行為時，建筑施工企業(yè)應積極向建設單位、指定分包單位函洽，以免因指定分包單位的違約從而造成自身的損失。對于指定分包單位索賠所涉及到的費用和事實的認定應由建設單位確定，以免出現(xiàn)建筑施工企業(yè)確認指定分包單位索賠后，建設單位拒絕確認的情形。
12、常見有建筑施工企業(yè)配合建設單位“走賬”提高工程成本、降低納稅額，或者將公司資金通過個人賬戶進行體外循環(huán)，或者配合建設單位貸款支付工程款等。此類行為不僅可能導致民事訴訟中賬面已付工程款與實際已付工程款不符，可能被認定已付清工程款，甚至可能導致涉嫌逃稅、虛開發(fā)票等刑事犯罪。
【應對策略】對于建設單位提出的配合“走賬”要求，原則上應予拒絕。如經(jīng)過慎重考慮基于各種原因確需辦理“走賬”手續(xù)的，應當形成書面文件，明確工程款的真實支付情況、賬戶款項往來的事由及性質(zhì)，避免在訴訟中出現(xiàn)工程款支付金額爭議。對于有逃稅、虛開發(fā)票等涉嫌違法犯罪行為的“走賬”要求應堅決予以拒絕，避免陷入共同犯罪的陷阱。
13、建設工程領域使用商業(yè)承兌匯票支付的情形十分普遍。但在出票人資金斷裂的情形下，往往不能保障如期兌付已出具的商票，導致建筑施工企業(yè)已完工的項目工程款無法正?；厥?，對于在建工程還可能引發(fā)停工、合同被迫解除等多項風險。同時，建筑施工企業(yè)收取商票后對外用于支付材料款、償還借款等，一旦商票無法兌現(xiàn)，常常引發(fā)下游環(huán)節(jié)債權人起訴要求提前兌付、退回商票等風險
【應對策略】訂立合同時盡可能約定不使用商票支付工程款，在對方采用商票付款時可予拒絕，從源頭杜絕風險。如建筑施工企業(yè)同意接受商票付款，則可在合同中約定如無法兌付仍保有按基礎法律關系主張工程款的權利。如工程款被拖欠且無其他解決渠道時，應及時訴至法院或者申請仲裁保障權利。尤其涉及在建工程時，更應當果斷決策，運用合同解除權、行使優(yōu)先權等降低風險，避免損失持續(xù)擴大。
14、許多施工企業(yè)在項目完工后不及時按照合同約定提交竣工結算報告，或者無法提供準確、全面的竣工結算資料，加上發(fā)包方故意刁難或惡意拖延，導致不能結算，或者結算金額差距過大，損害公司利益。
【應對策略】主動按照合同約定編制竣工結算報告及準確、翔實、全面的竣工結算資料，完整記錄、證明工程造價等內(nèi)容，裝訂成冊后按期向建設單位提交，保存反映提交資料構成的簽收記錄或者郵寄憑證。重視建設工程優(yōu)先受償權對實現(xiàn)工程款債權的重要性，不輕易放棄此項權利。針對建設單位怠于審價情形應主動溝通核對，適時發(fā)出催告函，同時加強進程控制，收集和保存證據(jù)，必要時啟動訴訟或者仲裁程序，及時行使建設工程優(yōu)先受償權。
15、許多施工企業(yè)在結算后不及時催收，或者礙于情面不催收，催收也沒有保留證據(jù)，導致超過訴訟時效而敗訴，或者超過優(yōu)先受償權行使期限，導致喪失優(yōu)先受償權。
【應對策略】專人專崗，安排專人負責催收，延誤賬期比較久的，應要及時咨詢法律顧問，發(fā)正式通知或采取法律手段進行處理，防止超過訴訟時效或優(yōu)先受償權行使期限。
16、隨著市場經(jīng)濟管理制度逐步完善，公司或股東除了面臨正常經(jīng)營風險之外，由于平常法律意識不強、操作不規(guī)范，不重視安全和質(zhì)量問題，導致公司或股東有涉嫌挪用資金、偷逃稅款、騙貸轉貸、安全生產(chǎn)犯罪等犯罪的風險。
【應對策略】規(guī)范公司財務制度，依法納稅，依法使用公司資金，加強經(jīng)濟犯罪預防意識，委托專業(yè)律師對公司進行相關的評估并作出應對方案。
17、建筑企業(yè)難免遇到各種糾紛，不僅需要通過訴訟手段維權，也經(jīng)常成為被告方。而許多公司對此認識不足，隨意起訴或應訴，導致公司遭受不必要的損失。
【應對策略】公司在日常經(jīng)營過程中就要注意風險防范和控制，多與公司法律顧問溝通，制定完備的合同和法律文件。在需要起訴時，應委托律師詳細收集資料并進行法律分析，提出合理的訴訟請求并提交相應的證據(jù)，充分運用各種訴訟手段和策略，在短時間內(nèi)大限度維護公司利益；被起訴時也不要慌張，委托律師盡快分析對方訴求和依據(jù)，根據(jù)案件和公司實際情況做好應訴準備，避免不必要的損失。