以下是深圳建筑工程律師整理的針對建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)包行為的審查指南，旨在幫助識別轉(zhuǎn)包合法性、防范法律風險，并明確相關(guān)責任歸屬：
一、法律依據(jù)與轉(zhuǎn)包定義
?核心法律規(guī)定
《建筑法》第28條：禁止承包單位將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給他人，或肢解后以分包名義轉(zhuǎn)包。
《民法典》第791條：承包人不得將工程全部轉(zhuǎn)包或肢解分包；主體結(jié)構(gòu)必須自行完成。
《招標投標法》第48條：中標人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標項目，不得肢解后分別轉(zhuǎn)讓。
《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕1號）：明確轉(zhuǎn)包的具體情形和認定標準。
?轉(zhuǎn)包定義
轉(zhuǎn)包是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部工程或肢解后以分包名義轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的為。
二、轉(zhuǎn)包合法性審查要點
1.合同主體與資質(zhì)審查
承包方資質(zhì)：核查承包方是否具備與工程等級匹配的施工資質(zhì)（如總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)）。
實際施工主體：若合同中約定由第三方實際施工，需審查第三方資質(zhì)，并確認是否構(gòu)成轉(zhuǎn)包。
2.合同內(nèi)容審查
轉(zhuǎn)包或變相轉(zhuǎn)包條款：
①禁止約定“承包方不參與管理，僅收取管理費”的條款。
②禁止將全部工程或主體結(jié)構(gòu)交由第三方完成。
分包條款合法性：
①分包是否取得建設(shè)單位書面同意？
②分包范圍是否符合法律要求（如主體結(jié)構(gòu)必須由總包自行完成）？
3.實際履行情況審查
人員管理：
①承包方是否派駐項目經(jīng)理、技術(shù)負責人等關(guān)鍵崗位人員？
②現(xiàn)場管理人員是否與承包方存在真實勞動關(guān)系？
材料與設(shè)備：
主要建筑材料、設(shè)備是否由承包方采購？若由第三方采購，需說明合理理由。
工程款流向：
工程款是否直接支付給承包方？若支付給第三方，需核查是否存在“過賬”或“走賬”行為。
三、轉(zhuǎn)包行為的風險識別
1.違法轉(zhuǎn)包的典型情形
①承包方未設(shè)立項目管理機構(gòu)或人員未實際到崗履職。
②工程款直接支付給實際施工方（如包工頭）。
③承包方僅收取管理費，不參與技術(shù)、質(zhì)量、安全管理。
④合同約定“承包方不承擔任何施工責任”。
2. 變相轉(zhuǎn)包的隱蔽形式
①內(nèi)部承包：以內(nèi)部承包名義將工程轉(zhuǎn)給無資質(zhì)的分支機構(gòu)或個人。
②聯(lián)營合作：假借聯(lián)營合作名義，由第三方實際控制施工。
③勞務(wù)分包擴大化：以勞務(wù)分包名義，實際包含全部施工內(nèi)容。
四、法律后果與應(yīng)對措施
1.違法轉(zhuǎn)包的法律責任
行政處罰：責令改正，沒收違法所得，處工程合同價款0.5%~1%罰款；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。
民事責任：轉(zhuǎn)包合同無效，承包方與實際施工方對工程質(zhì)量問題承擔連帶責任。
刑事責任：若因轉(zhuǎn)包導(dǎo)致重大安全事故，可能構(gòu)成重大責任事故罪。
2.風險防范建議
合同條款設(shè)計：明確禁止轉(zhuǎn)包條款，約定高額違約金。
過程監(jiān)管：定期檢查施工現(xiàn)場人員、材料、資金流向。
證據(jù)保留：留存項目管理日志、工資發(fā)放記錄、采購單據(jù)等證明實際履行的材料。
3.發(fā)現(xiàn)轉(zhuǎn)包后的應(yīng)對
整改措施：要求承包方終止轉(zhuǎn)包行為，重新接管工程。
追究責任：向住建部門舉報，主張合同無效并索賠損失。
替代方案：若需合法分包，應(yīng)重新簽訂分包合同并備案。
五、實務(wù)操作模板
1.轉(zhuǎn)包審查清單
| 審查項 | 合法標準 | 違法風險提示 |
|---|
| 承包方資質(zhì) | 具備與工程匹配的資質(zhì)證書 | 無資質(zhì)或資質(zhì)過期 |
| 分包范圍 | 非主體結(jié)構(gòu)，且經(jīng)建設(shè)單位同意 | 分包主體工程或全部工程 |
| 項目管理機構(gòu) | 派駐項目經(jīng)理及技術(shù)人員到崗 | 無現(xiàn)場管理人員或人員掛靠 |
| 工程款支付 | 直接支付至承包方賬戶 | 支付至第三方賬戶 |
2.合同條款示例（合法分包）
“承包方負責工程主體結(jié)構(gòu)施工，非主體工程經(jīng)建設(shè)單位書面同意后可分包給具備資質(zhì)的單位。承包方對分包工程的質(zhì)量、安全承擔連帶責任?！?/span>
六、總結(jié)
建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)包審查的核心在于：
資質(zhì)合規(guī)：確保承包方與實際施工方均具備合法資質(zhì)；
責任落實：承包方需實際履行管理義務(wù)，避免“只收錢不干事”；
證據(jù)鏈完整：通過人員、資金、材料流向證明承包方實際控制工程。
提示：各地對轉(zhuǎn)包的認定標準可能存在差異，建議結(jié)合地方性法規(guī)和司法案例綜合判斷，必要時咨詢專業(yè)的深圳建筑工程律師。