以下是深圳建筑工程律師整理的針對(duì)建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)包行為的審查指南，旨在幫助識(shí)別轉(zhuǎn)包合法性、防范法律風(fēng)險(xiǎn)，并明確相關(guān)責(zé)任歸屬：
一、法律依據(jù)與轉(zhuǎn)包定義
?核心法律規(guī)定
《建筑法》第28條：禁止承包單位將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給他人，或肢解后以分包名義轉(zhuǎn)包。
《民法典》第791條：承包人不得將工程全部轉(zhuǎn)包或肢解分包；主體結(jié)構(gòu)必須自行完成。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第48條：中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目，不得肢解后分別轉(zhuǎn)讓。
《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕1號(hào)）：明確轉(zhuǎn)包的具體情形和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
?轉(zhuǎn)包定義
轉(zhuǎn)包是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或肢解后以分包名義轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的為。
二、轉(zhuǎn)包合法性審查要點(diǎn)
1.合同主體與資質(zhì)審查
承包方資質(zhì)：核查承包方是否具備與工程等級(jí)匹配的施工資質(zhì)（如總承包資質(zhì)、專(zhuān)業(yè)承包資質(zhì)）。
實(shí)際施工主體：若合同中約定由第三方實(shí)際施工，需審查第三方資質(zhì)，并確認(rèn)是否構(gòu)成轉(zhuǎn)包。
2.合同內(nèi)容審查
轉(zhuǎn)包或變相轉(zhuǎn)包條款：
①禁止約定“承包方不參與管理，僅收取管理費(fèi)”的條款。
②禁止將全部工程或主體結(jié)構(gòu)交由第三方完成。
分包條款合法性：
①分包是否取得建設(shè)單位書(shū)面同意？
②分包范圍是否符合法律要求（如主體結(jié)構(gòu)必須由總包自行完成）？
3.實(shí)際履行情況審查
人員管理：
①承包方是否派駐項(xiàng)目經(jīng)理、技術(shù)負(fù)責(zé)人等關(guān)鍵崗位人員？
②現(xiàn)場(chǎng)管理人員是否與承包方存在真實(shí)勞動(dòng)關(guān)系？
材料與設(shè)備：
主要建筑材料、設(shè)備是否由承包方采購(gòu)？若由第三方采購(gòu)，需說(shuō)明合理理由。
工程款流向：
工程款是否直接支付給承包方？若支付給第三方，需核查是否存在“過(guò)賬”或“走賬”行為。
三、轉(zhuǎn)包行為的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別
1.違法轉(zhuǎn)包的典型情形
①承包方未設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)或人員未實(shí)際到崗履職。
②工程款直接支付給實(shí)際施工方（如包工頭）。
③承包方僅收取管理費(fèi)，不參與技術(shù)、質(zhì)量、安全管理。
④合同約定“承包方不承擔(dān)任何施工責(zé)任”。
2. 變相轉(zhuǎn)包的隱蔽形式
①內(nèi)部承包：以?xún)?nèi)部承包名義將工程轉(zhuǎn)給無(wú)資質(zhì)的分支機(jī)構(gòu)或個(gè)人。
②聯(lián)營(yíng)合作：假借聯(lián)營(yíng)合作名義，由第三方實(shí)際控制施工。
③勞務(wù)分包擴(kuò)大化：以勞務(wù)分包名義，實(shí)際包含全部施工內(nèi)容。
四、法律后果與應(yīng)對(duì)措施
1.違法轉(zhuǎn)包的法律責(zé)任
行政處罰：責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，處工程合同價(jià)款0.5%~1%罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。
民事責(zé)任：轉(zhuǎn)包合同無(wú)效，承包方與實(shí)際施工方對(duì)工程質(zhì)量問(wèn)題承擔(dān)連帶責(zé)任。
刑事責(zé)任：若因轉(zhuǎn)包導(dǎo)致重大安全事故，可能構(gòu)成重大責(zé)任事故罪。
2.風(fēng)險(xiǎn)防范建議
合同條款設(shè)計(jì)：明確禁止轉(zhuǎn)包條款，約定高額違約金。
過(guò)程監(jiān)管：定期檢查施工現(xiàn)場(chǎng)人員、材料、資金流向。
證據(jù)保留：留存項(xiàng)目管理日志、工資發(fā)放記錄、采購(gòu)單據(jù)等證明實(shí)際履行的材料。
3.發(fā)現(xiàn)轉(zhuǎn)包后的應(yīng)對(duì)
整改措施：要求承包方終止轉(zhuǎn)包行為，重新接管工程。
追究責(zé)任：向住建部門(mén)舉報(bào)，主張合同無(wú)效并索賠損失。
替代方案：若需合法分包，應(yīng)重新簽訂分包合同并備案。
五、實(shí)務(wù)操作模板
1.轉(zhuǎn)包審查清單
| 審查項(xiàng) | 合法標(biāo)準(zhǔn) | 違法風(fēng)險(xiǎn)提示 |
|---|
| 承包方資質(zhì) | 具備與工程匹配的資質(zhì)證書(shū) | 無(wú)資質(zhì)或資質(zhì)過(guò)期 |
| 分包范圍 | 非主體結(jié)構(gòu)，且經(jīng)建設(shè)單位同意 | 分包主體工程或全部工程 |
| 項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu) | 派駐項(xiàng)目經(jīng)理及技術(shù)人員到崗 | 無(wú)現(xiàn)場(chǎng)管理人員或人員掛靠 |
| 工程款支付 | 直接支付至承包方賬戶(hù) | 支付至第三方賬戶(hù) |
2.合同條款示例（合法分包）
“承包方負(fù)責(zé)工程主體結(jié)構(gòu)施工，非主體工程經(jīng)建設(shè)單位書(shū)面同意后可分包給具備資質(zhì)的單位。承包方對(duì)分包工程的質(zhì)量、安全承擔(dān)連帶責(zé)任。”
六、總結(jié)
建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)包審查的核心在于：
資質(zhì)合規(guī)：確保承包方與實(shí)際施工方均具備合法資質(zhì)；
責(zé)任落實(shí)：承包方需實(shí)際履行管理義務(wù)，避免“只收錢(qián)不干事”；
證據(jù)鏈完整：通過(guò)人員、資金、材料流向證明承包方實(shí)際控制工程。
提示：各地對(duì)轉(zhuǎn)包的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可能存在差異，建議結(jié)合地方性法規(guī)和司法案例綜合判斷，必要時(shí)咨詢(xún)專(zhuān)業(yè)的深圳建筑工程律師。