《中華人民共和國勞動合同法》
第十條 建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。
已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。
用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。
第十九條 勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。
同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。
以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。
試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
根據(jù)以上法律規(guī)定，主要有兩種觀點：
觀點一：采取分段處理的方式，并且按照最低檔確定試用期長短。
勞動者在用人單位工作已滿1年且未簽訂勞動合同的情況下視為用人單位與勞動者已簽訂無固定期限的勞動合同。據(jù)此可以考慮未簽訂勞動合同時的固定期限最多為1年，因此未簽訂勞動合同狀態(tài)下可考慮按1年勞動合同確定相應的試用期，即可確定這種情況下試用期不得超過1個月。這種觀點看似有理，但在邏輯上的依據(jù)顯然不足。
觀點二：在雙方未簽訂勞動合同而又無其他證據(jù)證明有試用期的情況下，應當認定用人單位放棄了試用期，雙方勞動關系中不存在試用期問題。
這就要求用人單位通常必須在建立勞動關系時就要訂立勞動合同，或至少就試用期達成約定，否則此后再訂立勞動合同就可能無法約定試用期。此觀點更好的保護了勞動者的合法權益。
筆者更支持第二種觀點。這樣處理顯然有利于促使用人單位簽訂書面勞動合同，實現(xiàn)《勞動合同法》推進勞動合同簽訂、規(guī)范勞動秩序的目的。
當然，用人單位若能證明不簽訂勞動合同系因勞動者原因造成的，則可依據(jù)下列《勞動合同法實施條例》第十九條的規(guī)定，依法與勞動者解除勞動合同。
《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第三章
第十九條 有下列情形之一的，依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序，用人單位可以與勞動者解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務為期限的勞動合同：
?。ㄒ唬┯萌藛挝慌c勞動者協(xié)商一致的；
?。ǘ﹦趧诱咴谠囉闷陂g被證明不符合錄用條件的；
（三）勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；
（四）勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；
（五）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；
?。﹦趧诱咭云墼p、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；
?。ㄆ撸﹦趧诱弑灰婪ㄗ肪啃淌仑熑蔚?；
?。ò耍﹦趧诱呋疾』蛘叻且蚬へ搨?，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；
?。ň牛﹦趧诱卟荒軇偃喂ぷ?，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；
（十）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的；
?。ㄊ唬┯萌藛挝灰勒掌髽I(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；
?。ㄊ┯萌藛挝簧a(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；
?。ㄊ┢髽I(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；
?。ㄊ模┢渌騽趧雍贤喠r所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。