勞動合同法第八十二條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。對該問題，主要有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，簽訂書面勞動合同系用人單位的法定義務(wù)，只要用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的客觀事實(shí)存在，不問其是否出于故意或者過失，用人單位都應(yīng)當(dāng)按照勞動合同法第八十二條規(guī)定，向勞動者承擔(dān)支付每月二倍工資的責(zé)任。另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為，要考量未簽訂書面勞動合同的原因，如果是用人單位的原因，則用人單位應(yīng)當(dāng)支付二倍工資，如果是其他原因包括勞動者的原因，則用人單位不需要支付二倍工資。
筆者認(rèn)為，雖然法律規(guī)定簽訂書面勞動合同是用人單位的法定義務(wù)，但勞動合同本質(zhì)上還是合同，是雙方的合意，因此書面合同是否簽訂，不僅取決于用人單位，還取決于勞動者或者其他客觀原因。沒有簽訂書面勞動合同是誰的責(zé)任，是用人單位還是勞動者，這是我們判斷用人單位是否承擔(dān)二倍工資責(zé)任的基本原則。確因勞動者的原因而未訂立書面勞動合同的，用人單位可以不向勞動者支付二倍工資。否則，就違反了有責(zé)必究和責(zé)任自負(fù)原則。這些情形主要有：
1.勞動者拒絕簽訂書面勞動合同。如果勞動者拒絕簽訂書面勞動合同，事后以未簽訂書面勞動合同而主張二倍工資，其請求應(yīng)當(dāng)不予支持。
2.勞動者為享有勞動人事管理職權(quán)的高級管理人員。用人單位從事勞動人事管理活動，享有勞動人事管理職權(quán)的高級管理人員，其職責(zé)是幫助用人單位依據(jù)勞動法律法規(guī)履行義務(wù)，避免因違法行為而導(dǎo)致用人單位的利益受到損害，與用人單位簽訂書面勞動合同本身就是其個人應(yīng)盡的職責(zé)范圍。因此，享有勞動人事管理職權(quán)的高級管理人員沒有與用人單位簽訂書面勞動合同，是故意利用職務(wù)之便而為事后主張二倍工資留有后路，這種情況違反常理。
3.勞動者患病治療期間。實(shí)踐中，有很多勞動者在上班第一天就發(fā)生工傷救治，或者患病長期治療，有的勞動者在治療期間甚至有智力障礙，在這些情形下，就不能苛求用人單位在醫(yī)療場所與勞動者簽訂書面勞動合同。
4.勞動者離開用人單位的工作場所。如勞動者在停工留薪期內(nèi)，或者女職工在產(chǎn)假期內(nèi)或哺乳假內(nèi)的，也無法簽訂勞動合同。
5.勞動者存在雙重勞動關(guān)系。
上述情形下，未簽訂書面勞動合同的原因，其責(zé)任均不在用人單位，如果讓用人單位支付二倍工資，對用人單位顯然有失公允。
當(dāng)然，根據(jù)上述規(guī)定，在訴訟中，用人單位必須要舉證證明未簽訂書面勞動合同的原因在于勞動者或者其他客觀事由，才能免除二倍工資的支付責(zé)任。
摘自蘭世民：《雙重勞動關(guān)系中未簽訂勞動合同不應(yīng)支付二倍工資》，《人民司法·案例》（2014年第2期）