支解發(fā)包的行為違反了《民法典》《建筑法》和《建設工程質(zhì)量管理條例》等法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,屬于違法行為。那么發(fā)包人支解發(fā)包簽訂的建設工程合同是否無效呢?這在實踐中尚存爭議。
有人認為應認定為無效,依據(jù)《民法典》第一百五十三條第一款的規(guī)定:“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是,該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外。”顯然,支解發(fā)包的行為違反了《民法典》《建筑法》和《建設工程質(zhì)量管理條例》等法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,支解發(fā)包的民事行為無效,其簽訂的建設工程合同也應無效。
春霆律師團隊認為支解發(fā)包的民事行為雖然違法,但是支解發(fā)包簽訂的建設工程合同仍為有效合同。首先,違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的民事行為并不必然無效。最高人民法院曾在現(xiàn)已失效的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》①中規(guī)定違反法律、行政法規(guī)的“強制性規(guī)定”是指“效力性強制性規(guī)定”。只有違反“效力性強制性規(guī)定”的合同才無效,而違反“管理性強制性規(guī)定”的合同仍有效。雖然該觀點并沒有被《民法典》所接受,第一百五十三條并沒有將“強制性規(guī)定”分為“效力性強制性規(guī)定”和“管理性強制性規(guī)定”,而統(tǒng)一規(guī)定為“強制性規(guī)定”。但是,第一百五十三條“但書”的規(guī)定,顯然明確了違反法律、行政法規(guī)“強制性規(guī)定”的民事法律行為也可能不會導致無效.其次,《民法典》《建筑法》和《建設工程質(zhì)量管理條例》雖有不得支解發(fā)包的強制性規(guī)定,但均沒有規(guī)定支解發(fā)包的建設工程合同無效,從法律、行政法規(guī)層面并沒有明確支解發(fā)包簽訂的建設工程合同無效。從《建設工程施工合同司法解釋(一)》的規(guī)定來看,規(guī)定建設工程合同無效的情形也不包括支解發(fā)包建設工程的情形。因而從司法政策層面,支解發(fā)包的建設工程合同仍為有效合同。
①于2021年1月1日被廢止,相應內(nèi)容修訂后并人《民法典》。
根據(jù)目前的法律規(guī)定,支解發(fā)包的行為屬于違反行政管理的違法行為,應受到行政處罰。對此《建筑法》第六十五條第一款規(guī)定:“發(fā)包單位將工程發(fā)包給不具有相應資質(zhì)條件的承包單位的,或者違反本法規(guī)定將建筑工程肢解發(fā)包的,責令改正,處以罰款?！薄督ㄔO工程質(zhì)量管理條例》第五十五條規(guī)定:“違反本條例規(guī)定,建設單位將建設工程肢解發(fā)包的,責令改正,處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款;對全部或者部分使用國有資金的項目,并可以暫停項目執(zhí)行或者暫停資金撥付?！彼?strong>支解發(fā)包建設工程會讓發(fā)包方受到行政處罰,但是不會造成建設工程合同無效的法律后果。