民事欺詐與刑事詐騙并非互斥,而是前者包含后者,刑事詐騙屬于民事欺詐的一部分。所謂的刑民界分實際上是在民事欺詐內(nèi)部劃定刑事詐騙與尚不構(gòu)成犯罪的民事欺詐之間的界限。對此可以分別從內(nèi)部視角與外部視角出發(fā),構(gòu)建出兩種分析路徑。
(一)內(nèi)部視角:詐騙罪成立范圍的實質(zhì)限定
既然刑事詐騙被民事欺詐包含,那么刑民界分不過是從民事欺詐中擇取出構(gòu)成詐騙罪的部分,一旦明確詐騙罪的成立范圍,也就能夠合理區(qū)分民事欺詐與刑事詐騙。故該問題“屬于詐騙罪成立范圍的子問題,是犯罪認(rèn)定所需考慮的一項內(nèi)容;只要劃定犯罪圈的邊界,就能同時為民事欺詐與刑事詐騙的區(qū)分找到依據(jù)”。從刑法的內(nèi)部視角出發(fā),通過對詐騙罪成立范圍予以實質(zhì)限定就能合理實現(xiàn)刑民界分。對此,可進一步分為客觀限定與主觀限定兩種方式。
1.客觀限定
部分判決主張,民事欺詐與刑事詐騙在欺騙內(nèi)容與欺騙程度上存在差異。其一,詐騙罪的欺騙內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是犯罪的整體事實或全部事實,導(dǎo)致合同根本不能履行,而民事欺詐則僅是部分或局部事實不真實,對于合同的履行不會造成根本性影響。其二,刑事詐騙較之民事欺詐的程度更為嚴(yán)重,民事欺詐雖然故意隱瞞真實情況,但仍在履行民事約定并支付一定對價,所獲收益沒有超出通常的容忍限度;與之相對,刑事詐騙是不付出任何對價或付出極少對價而獲取對方較大財物,超出一般民事欺詐的容忍限度。
然而,上述區(qū)分不可避免帶有一定的模糊性。何為“整體或全部事實”,是否行為人只要在某一點或少部分(并不重要的)事實上保有真實性就不屬于針對整體或全部事實的詐騙?何為“一般民事欺詐的容忍限度或通常的容忍度”,支付對價少到何種程度才能認(rèn)定為超出民事欺詐的限度?
對此現(xiàn)有理論認(rèn)為,首先,對于欺騙內(nèi)容,應(yīng)當(dāng)從內(nèi)容的重要性上予以限定。行為人只有對“基礎(chǔ)信息” (如標(biāo)的物種類與特征、交易類型、價格及其構(gòu)成等)或作為交付之判斷基礎(chǔ)的“重要事項”進行欺騙,才構(gòu)成詐騙罪。“如果交易一方在交易溝通中操縱交易基礎(chǔ)性信息,即對這些信息進行虛假表述,積極引起錯誤信息,就創(chuàng)設(shè)了交易失敗及財產(chǎn)損失的風(fēng)險即詐騙罪的風(fēng)險”;反之,如果只是對附隨事項進行欺騙,則不成立詐騙罪。其次,對于欺騙程度,應(yīng)當(dāng)從有無對價交付予以限定。“如果行為人采用的欺騙手段達到了使他人產(chǎn)生認(rèn)識錯誤并處分財物的程度,則構(gòu)成詐騙罪;如果行為人雖然采用欺騙手段,但并沒有達到使他人無對價交付財物的程度,則只是民事欺詐,尚不構(gòu)成詐騙罪”,“是否無對價占有他人財物,是區(qū)分兩者之關(guān)鍵”。最后,對于欺騙結(jié)果,民事欺詐與刑事詐騙存在本質(zhì)區(qū)別。有學(xué)者主張作為欺騙結(jié)果的“財產(chǎn)損失”要件對于刑民界分具有決定意義。詐騙罪中的財產(chǎn)損失不僅要對被害人的得失進行直接衡量,還需要將“處分目的的重大背離”作為“失”的內(nèi)容納入到欺騙結(jié)果的認(rèn)定當(dāng)中,當(dāng)被害人的處分目的沒有發(fā)生重大背離時,僅成立民事欺詐。但是,上述觀點有待商榷。
其一,即便將詐騙罪的欺騙內(nèi)容限定為重要事項的觀點本身是妥當(dāng)?shù)?也不足以實現(xiàn)刑民界分。因為民事欺詐同樣包含針對重要事項的欺騙,尤其是在消費領(lǐng)域,商家將不符合標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品賣給消費者,屬于對“作為交付之判斷基礎(chǔ)的重要事項”進行欺騙,但絕大部分案件只需通過民法即可得到妥善處理。例如在“手鐲案”中,珠寶店將普通的人工玻璃制品以“冰翠”珠寶的名義賣給消費者,構(gòu)成民事欺詐,法院根據(jù)消費者權(quán)益保護法要求珠寶店“退一賠三”。
其二,行為人有無對價交付,與刑民界分沒有必然關(guān)聯(lián)。刑事詐騙是典型的“互動性犯罪”,其以合同交易為依托,行為人在與被害人“溝通互動”的過程中為了獲取后者的信任可能會給付一定對價,但這不足以否定詐騙罪的成立。例如在借貸集資類案件中,行為人償還的部分借款及利息(黃金章向林志平支付利息279.5萬元)屬于支付對價的行為,但這最多只是判斷非法占有目的有無的考量要素之一,對于民事欺詐與刑事詐騙的區(qū)分不具有決定性意義。
其三,處分目的是否出現(xiàn)重大背離,不是刑民界分的核心標(biāo)準(zhǔn)。德日理論考慮處分目的是否出現(xiàn)重大背離主要是針對相當(dāng)對價給付與單向給付等特殊情形,當(dāng)被害人的財產(chǎn)在形式上并沒有遭受損失時,通過處分目的來實質(zhì)判斷損失是否發(fā)生。而我國刑法聚焦民事欺詐與刑事詐騙的界分,是對所有詐騙行為的處罰范圍予以限定,故處分目的是否出現(xiàn)重大背離所適用的場域窄于刑民界分所探討的范疇。退一步講,即便將處分目的是否出現(xiàn)重大背離作為刑民界分的標(biāo)準(zhǔn),“何為處分目的”本身帶有很大的模糊性。因為處分目的具有較強的主觀化、個別化色彩,對于目的是否發(fā)生背離難以給出明確判斷。例如在黃金章詐騙案中,若將林志平提供借款的目的概括性地理解為獲得高額利息,則根據(jù)黃金章支付的高額利息可認(rèn)定處分目的沒有發(fā)生重大背離;若將借款目的具體化為在基本能夠確保本金的前提下獲得高額利息,則黃金章偽造房產(chǎn)證、土地證作抵押的行為導(dǎo)致被害人本金難以收回,處分目的發(fā)生重大背離。
2.主觀限定
目前的主流觀點通過非法占有目的的有無這一主觀方面,對詐騙罪的成立范圍進行限定。立法者認(rèn)為,詐騙罪與債務(wù)糾紛的根本區(qū)別在于后者不具有非法占有目的;司法實踐中,非法占有目的更是成為區(qū)分民事欺詐與刑事詐騙的根本性依據(jù)。
(1)非法占有目的之認(rèn)定思路
關(guān)于非法占有目的的具體認(rèn)定,主要存在于2001年最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》(以下簡稱“2001年紀(jì)要”),2011年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“非法集資解釋”),2017年最高人民檢察院《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》(以下簡稱“2017年紀(jì)要”)和2018年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“信用卡解釋”)等司法性文件中,非法占有目的的有無需要結(jié)合案件具體事實進行綜合判斷。例如“2017年紀(jì)要”認(rèn)為,對于集資詐騙罪中的非法占有目的,應(yīng)“重點圍繞融資項目真實性、資金去向、歸還能力等事實進行綜合判斷”。與此同時,上述文件均列舉了可以認(rèn)定非法占有目的典型情形。例如,“2001年紀(jì)要”將可以認(rèn)定非法占有目的的具體情形主要歸納為七種:明知沒有歸還能力而大量騙取資金的(情形Ⅰ);非法獲取資金后逃跑的(情形Ⅱ);肆意揮霍騙取資金的(情形Ⅲ);使用騙取的資金進行違法犯罪活動的(情形Ⅳ);抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn),以逃避返還資金的(情形Ⅴ);隱匿、銷毀賬目,或者搞假破產(chǎn)、假倒閉,以逃避返還資金的(情形Ⅵ);其他非法占有資金、拒不返還的行為。
需要注意的是,“綜合判斷”與“具體情形”之間有著緊密的邏輯關(guān)系,即通過將案件事實與前述所列的多種具體情形進行比照,實現(xiàn)對資金用途、履行能力及意愿以及事后態(tài)度等內(nèi)容的綜合判斷。在黃金章詐騙案中,二審法院參照“2001年紀(jì)要”中的“具體情形”認(rèn)為,在借款時黃金章的資產(chǎn)與借款金額可基本持平,具有還款的能力(否定情形Ⅰ);其將借款資金用于合法活動,沒有個人揮霍或從事其他違法犯罪活動(否定情形Ⅲ、Ⅳ);案發(fā)前一直在還本付息,沒有逃避返還資金(否定情形Ⅴ、Ⅵ);黃金章是在被害人報案之后才逃往外地,這與獲取資金后即逃匿的情形有所不同(否定情形Ⅱ),故黃金章不具有非法占有目的,不構(gòu)成詐騙罪。
對于實務(wù)界通過非法占有目的的有無區(qū)分民事欺詐與刑事詐騙的做法,學(xué)者基本持支持態(tài)度,尤其是在民事欺詐與刑事詐騙在欺騙方法存在競合的場合,非法占有目的的有無就成為二者區(qū)分的重要依據(jù)。“詐騙犯罪與民事欺詐客觀上往往存在重合……難以從欺騙內(nèi)容、欺騙程度等方面進行‘量’的區(qū)分,必須從非法占有目的上進行‘質(zhì)’的把握?！痹诰唧w判斷過程中,學(xué)者同樣會對案件事實進行綜合考量?！耙话愣?在行為人客觀上實施了欺詐行為導(dǎo)致被害人資金重大損失的情況下,資金的具體用途與流向,行為人事后的態(tài)度及其實施的關(guān)聯(lián)行為,都是需要重點考慮的事項?！?/span>
(2)現(xiàn)有思路的不足
不過,非法占有目的作為行為人主觀內(nèi)在的心理事實,對其認(rèn)定存在一定難度?！艾F(xiàn)有規(guī)定對于明確‘以非法占有為目的’含義和類型起到了重要作用,但相對于形形色色的實踐案例,既有的規(guī)定仍然有些捉襟見肘”,其不足可歸結(jié)為以下幾點。
首先,即便案件事實符合所列的某一情形,也不必然具有非法占有目的。根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定,當(dāng)行為符合所列情形時,可以認(rèn)定具有非法占有目的,但這并不意味著只要符合某一情形,就一定具有非法占有目的。畢竟“可以”不等于“應(yīng)當(dāng)”,“具體情形”與非法占有目的之間不存在完全的一一對應(yīng)關(guān)系,至少在例外場合保留了否定非法占有目的的可能。例如“非法集資解釋”規(guī)定集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動,致使集資款不能返還的,可以認(rèn)定具有非法占有目的,但是資金用途的改變并不必然具有非法占有目的,如果資金被用于約定之外的生產(chǎn)經(jīng)營,或者沒有用于生產(chǎn)經(jīng)營而是用于償還公司債務(wù)及日常開支,仍然有可能否定非法占有目的。由此可見,“具體情形”與非法占有目的之間只在表象事實層面有著非必然的緊密性,前者沒有觸及后者的內(nèi)在本質(zhì)。
其次,在與“具體情形”進行比照時,容易出現(xiàn)選擇性偏差?！熬C合判斷”主要依托于將案件事實與司法文件所列的具體情形進行比照,在黃金章詐騙案中,二審法院通過比照“2001年紀(jì)要”中的七種情形,完成對資金用途是否合法、履行能力以及事后態(tài)度等案件事實的綜合判斷。問題是,對于可以認(rèn)定非法占有目的的具體情形,各文件的規(guī)定不盡相同。例如較之于“2001年紀(jì)要”,“非法集資解釋”增加了兩種可以認(rèn)定非法占有目的的情形(資金不用于或主要不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動、拒不交代資金去向),我國刑法第一百九十三條與第二百二十四條分別將“使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保或者超出抵押物價值重復(fù)擔(dān)?！薄ⅰ耙蕴摷俚漠a(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)?！弊鳛槌闪①J款詐騙罪與合同詐騙罪的典型情形,資金的具體用途、擔(dān)保的真實性對于非法占有目的的認(rèn)定同樣具有重要意義。
不同文件之間的差異為法官留下“自由裁量”的空間。由于我國刑法沒有在一般意義上對非法占有目的的判斷方法予以明文規(guī)定,嚴(yán)格來講,前述文件都只列舉了某些特殊詐騙罪中具有非法占有目的情形,故裁判者在認(rèn)定是否構(gòu)成刑事詐騙時,所列情形只具有參考或指引意義。法官選擇就哪一文件中的具體情形進行比照,甚至是否將文件所列全部情形均做比照,皆由其自由決斷。由此帶來的負(fù)面效果是,在具體判斷過程中容易避重就輕,很容易演變成法官先有結(jié)論,然后再擇取部分事實予以描述性確認(rèn),對某些可能影響目的有無的重要情形視而不見。
最后,在綜合判斷的過程中,同一案件中的不同事實之間可能相互抵觸。非法占有目的的情形涵蓋兩個維度,欠缺履行能力與欠缺履行意愿:前者包括明知沒有歸還能力大量騙取資金,大部分資金未用于生產(chǎn)經(jīng)營活動,資金使用成本過高,生產(chǎn)經(jīng)營活動的盈利能力不具有支付全部本息的現(xiàn)實可能性以及肆意揮霍騙取資金等;后者包括非法獲取資金后逃跑,抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn),隱匿、銷毀賬目,或者搞假破產(chǎn)、假倒閉,以逃避返還資金等。若行為人同時具有或欠缺履行能力與履行意愿,非法占有目的的有無不難判斷;而當(dāng)行為人欠缺履行能力但具有履行意愿,或者具有履行能力但欠缺履行意愿時,如何協(xié)調(diào)兩種相互沖突的事實證據(jù)成為“綜合判斷”的痛點,此時何者具有優(yōu)先效力,現(xiàn)有規(guī)定沒有給出答案。在黃金章詐騙案中,正是因為黃金章還款能力不足卻依然愿意履行合同,能力與意愿的不匹配成為判斷非法占有目的有無的“絆腳石”。
概言之,對于非法占有目的的認(rèn)定,雖然現(xiàn)有規(guī)范通過比照“具體情形”完成對案件事實的綜合判斷,但這一做法存在三點隱憂:一是即便符合“具體情形”,也不必然具有非法占有目的;二是關(guān)于“具體情形”的擇取,具有一定的恣意性;三是在比照“具體情形”時,不同事實證據(jù)可能相互抵觸。
(二)外部視角:民法調(diào)整的有效限度
由于刑民界分牽涉兩個法域,二者的界限既是詐騙罪的犯罪成立邊界,也是民事欺詐的成立邊界。那么從民法這一外部視角出發(fā),通過民事調(diào)整的有效限度逆推詐騙罪的成立范圍,同樣能實現(xiàn)刑民的合理界分。這一思路在司法判決中有所體現(xiàn)。
《刑事審判參考》第1342號指導(dǎo)案例區(qū)分民事欺詐與刑事詐騙時認(rèn)為,“一般來說,構(gòu)成詐騙罪的行為,應(yīng)當(dāng)是不能通過民事途徑進行救濟的行為。欺騙行為尚不嚴(yán)重,不影響被騙人通過民事途徑進行救濟的,不宜輕易認(rèn)定為詐騙犯罪。將能夠通過民事途徑救濟的騙取財物行為排除在詐騙犯罪之外,也符合刑法的謙抑性原則?！薄缎淌聦徟袇⒖肌返?61號指導(dǎo)案例在對一房二賣行為進行刑民界分時,以“公司只要維持正常經(jīng)營,其完全可以通過其他形式償付唐某的債務(wù),如再通過民事訴訟等方式,確定合同履行的方式以及違約金損失的賠償?shù)取睘橛?否定合同詐騙罪的成立。
最高院將被騙人能否通過民事途徑獲得救濟作為刑民界分的重要依據(jù),這一點在地方法院的判決書中也得到印證。例如“即便存在一些民事欺詐事實,如果通過民事訴訟方式可以獲得司法救濟,就應(yīng)當(dāng)讓當(dāng)事人雙方通過民事訴訟和強制執(zhí)行手段來實現(xiàn)權(quán)利、平衡利益,而不應(yīng)動用刑罰這一最后救濟手段?！薄氨缓θ耸欠衲軌蛲ㄟ^相對容易的民事途徑主張權(quán)利、聲張正義,對于刑事犯罪和民事違法的區(qū)分是很重要的?！比绻軌蛞悦袷略V訟的方式獲得救濟,通過民法即可有效解決糾紛,則屬于民事欺詐的范疇;如果被騙人通過民事途徑不能獲得充分有效的救濟,則構(gòu)成刑事詐騙。民事救濟的有效性決定了民法所能調(diào)整的限度以及刑法介入的時點,這一點源自刑法的補充性原則。刑法作為所有部門法的后盾與保障,用以補充民法、行政法等規(guī)則的責(zé)任追究與制裁力量之不足,“刑罰只有在其他的社會統(tǒng)制手段不夠充分,或者其他的社會統(tǒng)制手段(例如私刑)過于激烈時,才有發(fā)動的必要”。當(dāng)民事救濟足以保護被騙人的合法權(quán)益時,刑法不應(yīng)主動介入私人之間的經(jīng)濟糾紛,僅構(gòu)成民事欺詐;唯有民事手段對于行為人的追究或制裁力有不逮時,刑罰作為對民事救濟的補充手段被納入進來,構(gòu)成刑事詐騙。
問題是,如何判斷被騙人能否通過民事途徑獲得救濟?對此,不能直接根據(jù)被騙人事后的救濟狀況來認(rèn)定作為刑民界分標(biāo)準(zhǔn)的民事救濟有效性。因為詐騙罪以被害人交付財物為既遂時點,若將被騙人能否通過民事途徑獲得救濟作為詐騙罪的考量內(nèi)容,則應(yīng)當(dāng)以被害人交付這一犯罪結(jié)果的發(fā)生為判斷時點,站在犯罪發(fā)生之時對未來被害人獲得民事救濟的可能性進行評估,至于事后被騙人是否真的失去民事救濟(是否提起民事訴訟、通過民事訴訟是否能彌補損失等)并不影響犯罪的成立。例如在區(qū)分民事欺詐與貸款詐騙時,如果事后因行為人意志以外的原因?qū)е沦J款無法歸還,即便被害人通過民事手段不能彌補損失,也不成立貸款詐騙罪。
既然事后救濟狀況與被害人能否通過民事途徑獲得有效救濟屬于不同范疇,那么對于后者,應(yīng)當(dāng)如何進行具體判斷?對此,現(xiàn)有判決尚未給出明確思路,民事救濟可能性更多地是作為一個抽象的標(biāo)準(zhǔn)或理念,用于強化判決的說理性。